Maria Clara Lucena Dutra de Almeida
Advogada e Especialista em Direito Constitucional
Resumo
O presente trabalho versa sobre a modulação temporal dos efeitos das decisões no controle de constitucionalidade de leis. Discorre-se sobre a atualidade e importância do tema, buscando uma análise detalhada das teses da nulidade e da anulabilidade dos atos normativos inconstitucionais. Em seguida, explica-se como se tem atenuado a teoria da inconstitucionalidade como nulidade em prol da modulação dos efeitos temporais da decisão afirmativa de inconstitucionalidade. Para fins de adequado entendimento, analisa-se alguns precedentes e temas já enfrentados no Supremo Tribunal Federal, passando-se, então, a analisar criticamente toda a temática, com enfoque no preenchimento dos conceitos jurídicos indeterminados - razões de segurança jurídica e excepcional interesse social. Por fim, as idéias abordadas são repassadas no ensaio com o fito de considerações finais, para fins de tomada de posição e conclusão.
Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade. Modulação dos efeitos temporais das decisões. Conceitos indeterminados.
Abstract
The present work deals with the modulation of the temporal effects of the decisions in the judicial review of legislation. This paper aims, firstly, to set the scene behind the subject. Therefore, it begins with considerations about (a) the importance of the theme and (b) the opposite doctrines of nullity or annulability of the statutes considered unconstitutional. The work also explains how the issue is treated and how the Suprem Court have modulated the temporal effects of the decisions in the judicial review of legislation. This paper analyses as well the subject as a whole critically and invokes the fulfilment of two vague concepts – legal certainty and exceptional social aim – in order to find the best solution in modulating the temporal effects of the constitutional decision.
Keywords: constitutional decisions; modulation of the temporal effects; vague concepts.
1. Introdução
O estudo apresentado trata da modulação temporal dos efeitos das decisões no controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. Inicia-se discorrendo sobre a atualidade e importância do tema, para, em seguida, fazer-se uma análise detalhada das teses da nulidade e da anulabilidade dos atos normativos inconstitucionais.
Em seguida, explica-se como se tem atenuado a teoria da inconstitucionalidade como nulidade em prol da modulação dos efeitos temporais da decisão afirmativa de inconstitucionalidade. Para fins de adequado entendimento, analisa-se alguns precedentes e temas já enfrentados no Supremo Tribunal Federal: o caso Mira Estrela e a representatividade dos cidadãos; a inconstitucionalidade de lei e o direito à educação; o tributo inconstitucional e a tradição dos efeitos ex tunc.
Como não poderia deixar de ser, analisa-se criticamente toda a temática, com enfoque, sobretudo, no preenchimento dos conceitos jurídicos indeterminados - razões de segurança jurídica e excepcional interesse social -, como qualificá-los e como ponderar os argumentos em prol da retrospectividade ou da prospectividade (Capítulo 6). Por fim, repassa-se as idéias abordadas no ensaio, fazendo-se as considerações finais para fins de tomada de posição e conclusões.
Em apertada síntese, o estudo teve por escopo fornecer um amplo e metodológico panorama dos efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade das leis, em especial no tocante ao momento a partir da qual tal efeito se irradiará. Buscou-se, além disso, verificar como a doutrina e o Supremo Tribunal Federal tratam o assunto, mediante a análise de casos efetivamente julgados, e como o entendimento da Suprema Corte tem mitigado a teoria da nulidade dos atos declarados inconstitucionais. Por fim, objetivou-se propor idéias para uma melhor sistematização da prospecção dos efeitos temporais das decisões que declaram a inconstitucionalidade dos atos normativos, o que foi feito mediante a análise da legislação, a doutrina e as decisões judiciais pertinentes à matéria.
2. A atualidade da questão
Na atualidade, e especialmente no Brasil, parece claro que a temática da eficácia temporal das sentenças constitucionais merece um lugar de destaque nos estudos de direito constitucional e processual. Questiona-se, em essência, se a decisão que afirma a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo deve ter efeitos retroativos (ex tunc) ou meramente prospectivos (ex nunc) e em que termos isso se daria.
Para se ter uma idéia da importância do questionamento, o reconhecimento da existência de efeitos retroativos, numa decisão que afirma a inconstitucionalidade de uma norma legal, implica, pelo menos potencialmente, afetar fatos e atos jurídicos realizados, legitimamente, sob a égide dessa lei ou ato normativo outrora presumidamente constitucional.
De fato, leis e atos normativos geram expectativas a respeito de direitos e obrigações e as pessoas pautam suas condutas em conformidade com o que esses atos normativos afirmam ser o Direito. Assim, os tribunais têm, muitas vezes, de enfrentar o dilema de promover uma mudança jurídica radical ou seguir um caminho que implique o respeito, ao menos parcial, das condutas realizadas sob o pálio da lei considerada inconstitucional.
Tendo em vista, entre outras coisas, essa problemática, veio a lume, em 1999, a Lei nº 9.868, que regulamenta o processamento das ações diretas de inconstitucionalidade e das ações declaratórias de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Além de tratar, em detalhes, sobre os aspectos procedimentais em relação a essas ações, o referido diploma legal disciplinou acerca da decisão resultante desses processos, seja pela fixação do quorum necessário para deliberação e votação no mérito, seja no que diz respeito aos seus efeitos.
O art. 27 da Lei nº 9.868/99 inovou significativamente a matéria no ordenamento jurídico brasileiro, pois, pela primeira vez, foi regulamentada por lei a possibilidade de manipulação dos efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade, o que já vinha sendo feito em âmbito jurisprudencial pelo Supremo Tribunal Federal. Por intermédio do mencionado diploma, todavia, restou expressa a prerrogativa da Suprema Corte, por maioria de dois terços e em vista de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, de restringir os efeitos da decisão de inconstitucionalidade – que em regra tem efeitos retroativos (ex tunc) -, ou determinar que as declarações proferidas em abstrato produzam efeitos a partir da publicação da decisão (ex nunc) ou de outro momento que ache por bem fixar (pro futuro).
A autorização normativa para atenuação da teoria da nulidade do ato inconstitucional permitiu o tratamento da matéria sob um novo enfoque, mais coerente com os avanços verificados na teoria da Constituição. Assim, não obstante as críticas quanto à conveniência e oportunidade do regramento, bem como as objeções relativamente a sua constitucionalidade, é inegável que a produção de efeitos retroativos pode trazer conseqüências indesejadas pelo próprio texto constitucional, o que justifica o temperamento do dogma da nulidade da lei inconstitucional e afasta argumentos externos no sentido de que tal romperia a supremacia da Constituição. A proteção da segurança jurídica, da confiança e da boa-fé, consubstanciada na manutenção dos efeitos produzidos pela norma inconstitucional durante a sua vigência, muitas vezes, resguarda mais a supremacia da Constituição e os direitos nela assegurados que uma irrestrita e cega atribuição de efeitos retrospectivos à afirmação de inconstitucionalidade de uma norma, consoante será adiante analisado.
3. Nulidade e Anulabilidade dos Atos Normativos Inconstitucionais
Inicialmente, importa verificar que, como conseqüência lógica do princípio da supremacia da Constituição, o corpo normativo infraconstitucional de um país deve respeitar, formal e materialmente, o que é prescrito ou consagrado em sua Constituição.
A supremacia da Constituição é, aliás, o fundamento da própria idéia de controle de constitucionalidade. É certo que todas as normas jurídicas caracterizam-se por serem imperativas. Todavia, na hipótese particular das normas constitucionais, a imperatividade assume feição particular, qual seja, a da sua supremacia em face às demais normas do sistema jurídico. Assim, a Constituição, além de imperativa como toda norma jurídica, é particularmente suprema, ostentando posição de proeminência em relação às demais normas, que a ela deverão se conformar, seja quanto ao modo de elaboração (compatibilidade formal), seja quanto à matéria de que tratam (compatibilidade material).
A idéia de supremacia constitucional não escapou à análise de Eduardo Garcia de Enterría que, em lúcida explanação, asseverou que a Constituição não é somente uma norma,
mas precisamente a primeira das normas do ordenamento jurídico, a norma fundamental, lex superior. Por várias razões. Primeiro, porque a Constituição define o sistema das fontes formais do Direito, de maneira que somente quando se conforma com o disposto na Constituição uma lei será válida ou um regramento vinculante; nesse sentido, é a primeira das ‘normas de produção’, a norma normarum, a fonte das fontes. Segundo, porque na medida em que a Constituição é a expressão de uma intenção fundamental, configuradora de um sistema inteiro que nela se baseia, tem uma pretensão de permanência (...) ou duração (...), o que parece assegurar-lhe uma superioridade sobre as normas ordinárias. Esta idéia determinou, primeiro, a distinção entre um poder constituinte, que é de quem surge a Constituição, e os poderes constituídos, dos quais emanam todas as normas ordinárias. (...) Essas demais normas só serão válidas se não contradizem, não só o sistema formal de produção das mesmas que a Constituição estabelece, mas, sobretudo, o quadro de valores e de limitações do poder que na Constituição de expressa (grifos no original)[1]
A vinculação da Constituição e de suas normas significa dizer que tudo que a Constituição concede com sua superioridade suprema (direitos individuais, poderes públicos) tem-se o direito de fazer, e tudo que a Constituição exige, deve-se cumprir. Como lei, e Lei Fundamental, ela é elaborada para ser, pelo legislador infra-constitucional, aplicada, efetivada, ou seja, para ser respeitada e cumprida, quer imponha uma abstenção (non facere) ou uma atuação (facere) do Estado, ou mesmo de outra pessoa. A Constituição não recomenda ao legislador, mas ordena, e o que ela determina é para se cumprir, máxime no que se refere às condutas das quais dependa a viabilidade do exercício de direitos fundamentais por ela declarados[2].
Assim sendo, parece não restar dúvida que a afirmação de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo infraconstitucional atinge esse ato diretamente no seu plano de validade, levando-se em consideração a existência, frise-se, dos planos da existência, da validade e da eficácia. Entretanto, uma vez devidamente inserida a questão da constitucionalidade/inconstitucionalidade no plano da validade, ainda resta indagar se a afirmação de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo significa: a) declará-lo nulo; b) ou implica sua anulação/desconstituição.
Nesse passo, a doutrina da nulidade da lei inconstitucional foi proclamada inicialmente nos Estados Unidos. Como se sabe, a própria idéia da supremacia da Constituição é oriunda do constitucionalismo norte-americano, que, fundado na tese de força vinculativa da Constituição, forjou o sistema o sistema do judicial review, a partir do emblemático caso Marbury v Madison, julgado pelo Chief Justice Marshall[3].
A tese de anulabilidade do ato inconstitucional, por outro lado, firma-se com Hans Kelsen que, compromissado com a segurança e a certeza jurídica, sustentava, acerca do controle de constitucionalidade, a necessidade de manutenção dos atos produzidos pela lei considerada inconstitucional até o momento de sua cassação pela Corte competente, doutrina essa estampada na Constituição da Áustria de 1920[4].
A teoria da nulidade da norma inconstitucional, todavia, foi a que prevaleceu nos países que acolheram o modelo de controle judicial de constitucionalidade, sob o entendimento de que ato normativo inconstitucional é ato nulo de pleno direito. A lógica de tal raciocínio é, de fato, irrefutável. Se a Constituição é a lei suprema, admitir a aplicação de uma lei com ela incompatível é violar sua supremacia. Se uma lei inconstitucional puder reger dada situação e produzir efeitos regulares e válidos, isso representaria a negativa de vigência da Constituição, ainda que somente por certo período e em relação à determinada matéria[5].
Entendendo que a teoria constitucional não poderia conviver com a contradição advinda da aplicação de uma lei inconstitucional sem sacrificar o postulado sobre o qual se assenta, autores clássicos, inspirados na doutrina já proclamada por Alexander Hamilton em The Federalist Papers[6], sustentam que a inconstitucionalidade deve ser tida como uma forma de nulidade, conceito que denuncia o vício da norma impugnada desde o seu nascedouro, ferindo-a de morte no seu próprio berço.
Com efeito, a tese de que a norma inconstitucional é nula prevaleceu nos Estados Unidos[7], fundada no conhecido aforismo segundo o qual “the inconstitucional statute is not law at all”[8]. Sobre a referida doutrina, construída por Marshall, lembram Barron e Thomas, representantes da literatura constitucional americana mais recente, que
de acordo com essa doutrina, as cortes têm o poder de invalidar os atos governamentais desde que contrários à Constituição. Isso engloba tanto os atos do Executivo Federal e do Congresso como também os atos dos Governos Estaduais. O nascimento da doutrina (judicial review) está no caso Marbury v. Madison (1803). Em sua decisão, o Chief of Justice MARSHAL enfatizou o fato de que a Constituição foi a expressão de um desejo e, por conseguinte, regulou o exercício de todo poder governamental, incluindo o Congresso. A Constituição, portanto, é suprema em relação à legislação infraconstitucional e qualquer lei que a contradiga será declarada nula e ineficaz (grifos acrescidos)[9].
A tese da anulabilidade do ato inconstitucional, por outro lado, como já foi aqui dito, firma-se com Hans Kelsen que sustentava a necessidade de manutenção dos atos produzidos pela lei considerada válida até o momento de sua cassação pela Corte competente. Para o mestre de Viena, a decisão que reconhece tal situação teria natureza constitutiva e, como regra, efeitos prospectivos, isto é, ex nunc[10].
Lembre-se, sempre, que a dicotomia entre nulidade e anulabilidade assume importância na medida em que, dependendo do posicionamento adotado, os efeitos que por ventura advenham do ato normativo afirmado inconstitucional produzirão, por certo tempo, efeitos ou não.
Não obstante a divisão dos teóricos quando se trata de aferir a natureza do ato normativo lançado ao arrepio da Constituição, interessante é a proposta apresentada por Ana Paula Ávila, em excelente obra sobre a modulação temporal dos efeitos das decisões no controle de constitucionalidade, para quem
todo o esforço empreendido para o estabelecimento de traços distintivos entre o nulo e o anulável acaba sempre por se voltar a aspectos exteriores à invalidade em si. O fato de os critérios serem sempre quanto a isso, quanto àquilo – ou seja, quanto às pessoas que podem argüir a prova manifesta, etc. – permite entrever a enorme dificuldade de distinção entre as categorias do nulo e do anulável. Isso se deve, acredita-se, à carência de elementos que sejam intrínsecos a esses defeitos, de maneira a poder diferenciá-los de forma clara e segura (grifos no original)[11].
Em perspicaz digressão acerca do assunto, a mesma autora aduz ser o problema muito mais de autoridade que de objeto, porquanto tudo depende do regime jurídico fixado pelo legislador, uma vez que é a lei que, em geral, determina se a invalidade caracteriza ato nulo ou anulável[12].
De fato, nulidade e anulabilidade são mais parecidas que distintas. Pode-se até dizer que não possuem diferença intrínseca: são defeitos apenas com maior ou menor potencialidade para desconstituir os efeitos do ato jurídico existente. Fica a cargo do legislador a atribuição da condição de nulidade ou anulabilidade para os defeitos que ele próprio prevê, bem como os efeitos decorrentes dessa invalidação. Tanto é assim que se admite, no âmbito da teoria geral das invalidades, excepcionalmente, atribuir efeito ex nunc ao reconhecimento da nulidade, em contraste com a tradição de negar qualquer efeito ao ato nulo, legitimando a eficácia desse ato e dele advindo direitos e deveres ou, pelo menos, expectativas legítimas de direitos.
Entre os clássicos, atento à ausência de rigidez quanto à caracterização do defeito do ato inconstitucional, já aduzia Calamandrei que o provimento de inconstitucionalidade de uma lei,
pela natureza de seus efeitos, pode-se distinguir em declarativo ou constitutivo, segundo que o pronunciamento de ilegitimidade opere como declaração de certeza retroativa de uma nulidade preexistente (ex tunc), ou bem como anulação ou ineficácia ex nunc, que vale para o futuro, mas respeita do passado a validez da lei legítima[13].
Sobre o assunto, entre nós, é interessante o magistério de Regina Maria Macedo Nery Ferrari, ao propor o abandono da contraposição “nulidade x anulabilidade” e defender a unificação da classificação dos atos produzidos em desconformidade com a Constituição, nos seguintes termos
(...) o que nos leva a afastar a dicotomia acima citada (nulidade e anulabilidade), por considerar que, no campo do direito constitucional, ela não pode vigorar – já que, uma vez identificada a não concordância da norma inferior com os ditames constitucionais, não haverá possibilidade de se fazer tal diferenciação de graduação entre uma nulidade absoluta e uma relativa, pois a norma, assim viciada, padece de um só nível de invalidade, isto é, de inconstitucionalidade. [14]
Aliás, mesmo no âmbito do direito privado, onde a teoria das invalidades tem suas origens mais remotas, a distinção entre ato nulo e anulável apresenta atenuantes. Exemplo disso é o fato de que, em determinados casos, a própria lei civil obriga o reconhecimento de efeitos produzidos por atos nulos, em homenagem aos princípios da boa-fé e da confiança.
Se tal ocorre em sede de direito privado, com mais razão poderá ocorrer no âmbito do direito público, devido à particular natureza dos atos proferidos nesta esfera. Essa realidade, aliás não passou despercebida pelo eminente administrativista potiguar Seabra Fagundes, ao lecionar que a aplicação criteriosa de conceitos do direito privado (como é o caso da nulidade e anulabilidade) pode levar a uma disciplina equivocada e distante dos princípios que orientam o direito público. Segundo o autor,
a aplicação dos princípios do direito privado aos atos administrativos tem que ser aceita, limitadamente, por meio de uma adaptação inteligente feita pela doutrina, no tocante à sistematização geral e à jurisprudência, no que respeita aos casos concretos, de modo a articulá-los com os princípios gerais e especiais do direito administrativo (...)[15].
E adiante continua:
Acolher a orientação do código apenas para catalogar de nulos ou anuláveis os atos administrativos será, positivamente, muito pouco. E talvez se possa dizer até mais, isto é, que nenhuma vantagem resulta para o direito administrativo do acolhimento da teoria civilista, quando a isso não corresponda considerável afinidade de conceitos. A comum nomenclatura poderá tornar-se, então, antes um fator de confusão de princípios do que de aproveitamento das experiências e sedimentação do direito privado.[16]
Em face do exposto, importa concluir que devido à falta de elementos intrínsecos que permitam identificar nulidade e anulabilidade como institutos completamente diversos, cabe a cada ordenamento jurídico fixar quais sejam os vícios, bem como o regime de decretação e efeitos que lhes correspondam. A atribuição de efeitos a um ato inconstitucional, portanto, dependerá muito mais da análise do caso concreto e dos bens e interesses a serem ponderados que de uma prévia e rígida conformação desses institutos, consoante será adiante analisado.
4. Atenuação da teoria da inconstitucionalidade como nulidade
A teoria a nulidade da norma inconstitucional foi amplamente acolhida no Direito Brasileiro desde o início da República, quando Rui Barbosa averbou que “toda medida legislativa, ou executiva, que desrespeitar precedentes constitucionais, é, de sua essência, nula”[17]. Na mesma linha seguiram os autores de textos clássicos sobre o tema, como Francisco Campos, Alfredo Buzaid, Castro Nunes e Lúcio Bittencourt[18].
Por conseguinte, pode-se dizer que prevalece no Brasil, em sede doutrinária e jurisprudencial, com chancela do Supremo Tribunal Federal, a orientação de que a lei inconstitucional é nula de pleno direito e que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem eficácia retroativa, restando inválidos todos os atos praticados com base na lei impugnada. A Constituição brasileira, ao contrário da Carta portuguesa, frise-se, não contempla expressamente a possibilidade de limitação dos efeitos retroativos da decisão de inconstitucionalidade. Em razão disso os tribunais, em regra, permaneceram fiéis ao dogma da nulidade da lei inconstitucional.
Todavia, consoante inteligente observação de Clèmerson Merlin Clève, “a vida é muito mais rica e complexa que a melhor das teorias”[19]. E a riqueza da vida não podia passar despercebida à jurisprudência da Suprema Corte. Era inevitável que em algumas situações excepcionais se admitisse o temperamento da regra geral, para que se suprimisse ou atenuasse o pronunciamento da inconstitucionalidade, em nome de valores como os da boa-fé, justiça e segurança jurídica.
Esse temperamento, localizado e atualizado também no âmbito do direito comparado, guarda plena referibilidade com o ordenamento brasileiro, uma vez que a nossa Constituição da República, assim como a norte-americana, nada dispõe a respeito da retroação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
Note-se, ademais, que o constituinte dispôs expressamente sobre outros aspectos atinentes aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade – efeito vinculante -, silenciando em relação ao termo a quo para a produção de efeitos. Conclui-se, assim, que, em linha de princípio, não somente o Legislativo, mas também o Judiciário tem legitimidade para disciplinar os efeitos da inconstitucionalidade no aspecto temporal.
Assim, por mais que se homenageie ainda hoje na doutrina brasileira a prevalência da teoria da nulidade da declaração de inconstitucionalidade, pelo menos desde a década de 40, a literatura jurídica pátria, principalmente através do magistério de Lúcio Bittencourt, vem caminhando no sentido de relativizar a concepção da retroatividade dos efeitos da decisão que promana a contrariedade à Constituição, por reconhecer que a decretação simplesmente não apaga os efeitos fáticos produzidos durante o período em que se acreditava na constitucionalidade[20].
Também acerca da necessidade de temperamentos à regra da nulidade dos atos inconstitucionais, Clèmerson Merlin Clève aduz que
É evidente que o fato da sentença judicial implicar a nulidade ab initio da normatividade impugnada favorece a emergência de não poucos problemas. Inexistindo prazo para a pronúncia da nulidade – já que a inconstitucionalidade decorre do vício, em princípio, insanável e, ademais, imune à prescrição -, considere-se o caso de uma lei cuja legitimidade foi reconhecida após o decurso de longo lapso temporal, tendo, inclusive, prestigiado a consolidação de um sem-número de situações jurídicas. É induvidoso que em semelhantes casos o dogma da nulidade absoluta deve sofrer certa dose de temperamento, sob pena de sustentar a injustiça e a violação do princípio da proteção da confiança.[21]
Com efeito, desde antes da edição da Lei nº 9.868/99, o Supremo Tribunal Federal vinha apreciando pedidos de modulação dos efeitos temporais da decisão afirmativa de inconstitucionalidade, dando-lhe efeitos prospectivos em situações para as quais foram invocados os mais variados argumentos, não obstante a inexistência de autorização expressa.
Com o advento da Lei nº 9.868/99, restou disciplinada a possibilidade da modulação dos efeitos temporais das decisões afirmativas de inconstitucionalidade, nos seguintes termos
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Outrossim, importa ressaltar que o legislador ordinário instituiu, no art. 27 da Lei nº 9.868/99, a faculdade ao Supremo Tribunal Federal restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, à vista de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, conferindo eficácia ex nunc¸ por decisão da maioria de dois terços de seus membros, em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Todavia, nada impede, aliás, tudo indica, que a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, possa ser admitida também no controle difuso ou incidental, desfrutando o juiz monocrático ou o tribunal ordinário de poderes para estipular a eficácia prospectiva da decretação da incompatibilidade com a Constituição.
O ponto que mais se deve ressaltar é que enquanto não considerados inconstitucionais, a lei ou o ato normativo podem, na prática, produzir efeitos, às vezes por anos, no mundo fenomênico, gerando no espírito dos indivíduos e da própria sociedade a presunção de validez que servem de premissas para a prática de atos e negócios jurídicos. Tornar sem eficácia esse período de tempo, por imperativo da retroatividade da declaração de inconstitucionalidade, em algumas situações, vulnera o Direito, ante a descontinuidade da disciplina legiferante sobre a matéria e a insegurança jurídica, justificando, por isso mesmo, o abandono da tese da nulidade da lei inconstitucional. Quando se esvazia a segurança jurídica, o postulado da nulidade deve ceder e, por conseguinte, deve-se admitir a modulação temporal dos efeitos da decisão que considera a lei ou o ato normativo inconstitucional.
Independentemente do modelo consagrado de controle de constitucionalidade (difuso ou concentrado), sempre se há de indagar a respeito dos prováveis efeitos que a decisão declaratória de inconstitucionalidade pode repercutir na resolução do caso particular. Em ambos os regimes, indistintamente, a incidência dos efeitos retrospectivos pode se mostrar mais nociva ao Direito e à ordem jurídica do que a própria ofensa à Constituição, sendo imperiosa a possibilidade de modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade tanto em sede de controle abstrato como no âmbito do controle difuso[22].
Registre-se, por fim, que o mencionado diploma legislativo não cessou as discussões sobre o tema (mesmo no caso de controle concentrado). Em razão da aplicabilidade do dispositivo transcrito envolver a interpretação de dois conceitos indeterminados – razões de segurança jurídica e excepcional interesse social – cumpre analisar e sistematizar, teoricamente, quais argumentos devem ser rechaçados ou acolhidos pela Suprema Corte para a integração desses conceitos e quais aspectos da Constituição prevalecem em relação à segurança jurídica e ao interesse social. Por serem tais conceitos abertos, cuja definição dificilmente se dá de forma única e precisa, imprescindível também a análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na construção e delimitação desses conceitos[23].
5. Mitigação da teoria da nulidade nos precedentes do Supremo Tribunal Federal
Se o Supremo Tribunal Federal já vinha, antes mesmo da edição da Lei nº 9.868/99, modulando os efeitos temporais das decisões afirmativas de inconstitucionalidade para manter a eficácia, durante certo período, da norma reconhecida inconstitucional, após o surgimento desse diploma legal, a Suprema Corte pôde fundamentar legalmente tal prática.
Insta destacar, todavia, que a regra permanece sendo a retroação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, dado a gravidade do defeito que macula a norma editada em desconformidade com o texto constitucional. Contudo, excepcionalmente, o desfazimento de todos os efeitos gerados pela norma reconhecida como inconstitucional pode implicar em ofensa ainda maior à Constituição, sendo imperativo o temperamento à regra da nulidade da norma inconstitucional.
É inquestionável, como já afirmado anteriormente, que a identificação dos princípios aplicáveis a serem ponderados somente pode ocorrer concretamente. Em vista disso, torna-se interessante a análise de algumas situações fáticas analisadas pelo Supremo Tribunal Federal, em que se debateu acerca da modulação dos efeitos temporais da norma inconstitucional, para a demonstração de como funciona a ponderação.
5.1. O caso Mira Estrela e a representatividade dos cidadãos
Pela sua importância histórica, não se pode falar em modulação dos efeitos temporais das decisões afirmativas de inconstitucionalidade pela Suprema Corte sem citar o caso Mira Estrela, ocasião na qual foi discutido amplamente a possibilidade de restrição dos efeitos de tais decisões.
Em 2002, o Supremo Tribunal Federal precisou decidir o destino dos vereadores da cidade de Mira Estrela, no interior de São Paulo. O município havia aprovado, em 1990, uma lei aumentando de nove para onze o número de vereadores da cidade, com apenas 2,6 mil habitantes. O Supremo entendeu que a medida era inconstitucional, vez que não acatava a proporção estabelecida no art. 29, inc. IV, alínea “a”, da Constituição Federal, mas enfrentou um dilema: se a lei era inconstitucional, todos os atos aprovados pela Câmara de Vereadores de Mira Estrela desde 1990 - portanto, durante 14 anos - também seriam, o que traria sérios problemas para a administração local.
Ademais, a desconstituição de todos os efeitos daquela norma acarretaria a própria dissolução do Poder Legislativo Municipal e, para agravar a situação, não haveria parlamentares para a deliberação sobre o ajuste da Lei orgânica ao que determina a Constituição, em termos de fixação do número de vereadores no âmbito municipal. Caso tal ocorresse, estaria afetado o próprio princípio democrático (que a proporção prevista no art. 29 também busca resguardar), só que de forma muito mais drástica, pois a população daquele município ficaria totalmente desprovida de representatividade, atingindo o núcleo essencial da democracia representativa. E, se isso ainda não bastasse, a ausência de um dos Poderes, o Legislativo, geraria uma lacuna intransponível no princípio constitucional fundamental da separação dos poderes, especialmente considerando que em um Estado de Direito a atuação dos demais poderes depende, em grande parte, da atuação do legislador (a tarefa do Executivo é a concretização das leis, e a do Judiciário, a aplicação das normas). Conseqüentemente, a ausência do Poder Legislativo acarretaria a própria “acefalia” do Estado.
A saída foi "modular" a declaração de inconstitucionalidade, optando-se por um misto de aplicação prospectiva clássica e a termo, deixando o ajuste para a próxima composição da Câmara Municipal. Ou seja, houve por bem o Supremo declarar a inconstitucionalidade da lei sem que se alterasse a composição da atual legislatura da Câmara Municipal, resguardando, dessa forma, a validade das leis elaboradas pela composição de então até o pleito eleitoral seguinte.
A ementa do julgado restou assim redigida:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido. (STF - RE 197917 / SP – Tribunal Pleno – Rel. Min. Maurício Corrêa – J. 06/06/2002 – DJ 07-05-2004 PP-00008 EMENT VOL-02150-03 PP-00368 - grifos acrescidos)
Com essa decisão, consolidou-se a declaração de inconstitucionalidade da lei com efeitos pro futuro, preservando-os até o processo eleitoral subseqüente, sob o entendimento de que atende à razão de segurança jurídica assegurar o Estado de Direito e a representatividade dos cidadãos através da manutenção do Poder Legislativo Municipal (e dos atos por ele proferidos nos últimos 14 anos), até o final do mandato parlamentar, ainda que os vereadores tenham sido eleitos com suporte em norma declarada inconstitucional. Nesse caso, razões de segurança jurídica conferiram prevalência a direitos fundamentais, particularmente aos direitos políticos do cidadão, assegurando a sua representatividade, tudo em homenagem ao princípio democrático, o qual restaria ofendido caso a população do município ficasse totalmente desprovida de representatividade, atingindo-se o núcleo essencial da democracia representativa.
5.2 Inconstitucionalidade de lei e direito à educação
Em setembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente pedido formulado pelo Procurador Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do inciso II do § 1º do art. 82, do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais, bem como, por arrastamento, dos §§ 4º, 5º e 6º do mesmo art. 82, os quais foram acrescentados pela Emenda Constitucional estadual 70/2005. Os dispositivos impugnados criaram a Universidade do Estado de Minas Gerais e estabeleceram outras providências, dentre as quais a supervisão pedagógica do Conselho Estadual da Educação, inclusive no que toca à autorização, reconhecimento e credenciamento de cursos superiores nas instituições de ensino superior, inclusive as privadas.
No julgamento da demanda, entendeu o Supremo que a norma em questão invade a competência da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação e também para estabelecer normas gerais sobre educação (CF, artigos 22, XXIV, e 24). Asseverou-se que a supervisão pedagógica do Conselho Estadual de Educação, da forma como prevista no art. 82 do ADCT estadual, não poderia alcançar a autorização, o reconhecimento e o credenciamento de cursos superiores nas instituições de ensino superior, tarefa que compete ao Ministério da Educação, de acordo com o Decreto 5.773/2006 (artigos 10, 13, 14, 15 e 34), que regulamenta a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/96).
O Min. Menezes Direto chegou a manifestar o seu interesse no sentido de se ampliar a autonomia dos Estados, salientando que a CF/88 restabeleceu esse conceito mais forte da Federação e, no caso da educação nacional, também reputou necessário robustecer o papel dos conselhos estaduais de educação, mas não no que concerne à autorização, à criação, e ao reconhecimento de cursos superiores, porque isto estaria dentro das diretrizes e bases da educação nacional, matéria reservada à competência federal.
Ocorre que o Tribunal, por maioria, em respeito à segurança jurídica, decidiu pela modulação dos efeitos temporais, em um misto de aplicação prospectiva pura e a termo, a fim de que fossem considerados válidos os diplomas expedidos pelas instituições superiores atingidas por esta decisão em relação aos cursos iniciados até a data da decisão, sem prejuízo do exercício pelo Ministério da Educação, ulteriormente, das suas atribuições legais.
Eis a ementa da decisão:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 81 E 82 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR CRIADAS PELO ESTADO E MANTIDAS PELA INICIATIVA PRIVADA. SUPERVISÃO PEDAGÓGICA DO CONSELHO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO. ALCANCE. OFENSA AO ARTIGO 22, XXIV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. EMENDA CONSTITUCIONAL ESTADUAL 70/2005. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Ação não conhecida quanto aos §§ 1º e 2º do artigo 81 e ao § 2º do art. 82, todos do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais, uma vez que esses dispositivos, de natureza transitória, já exauriram seus efeitos. 2. A modificação do artigo 82 do ADCT da Constituição mineira pela Emenda Constitucional Estadual 70/2005 não gerou alteração substancial da norma. Ausência de prejudicialidade da presente ação direta. 3. O alcance da expressão "supervisão pedagógica", contida no inciso II do art. 82 do ADCT da Constituição Estadual de Minas Gerais, vai além do mero controle do conteúdo acadêmico dos cursos das instituições superiores privadas mineiras. Na verdade, a aplicação do dispositivo interfere no próprio reconhecimento e credenciamento de cursos superiores de universidades que são, atualmente, em sua integralidade privadas, pois extinto o vínculo com o Estado de Minas Gerais. 4. O simples fato de a instituição de ensino superior ser mantida ou administrada por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado basta à sua caracterização como instituição de ensino privada, e, por conseguinte, sujeita ao Sistema Federal de Ensino. 5. Portanto, as instituições de ensino superior originalmente criadas pelo estado de Minas Gerais, mas dele desvinculadas após a Constituição estadual de 1989, e sendo agora mantidas pela iniciativa privada, não pertencem ao Sistema Estadual de Educação e, consequentemente, não estão subordinadas ao Conselho Estadual de Educação, em especial no que tange à criação, ao credenciamento e descredenciamento, e à autorização para o funcionamento de cursos. 6. Invade a competência da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação a norma estadual que, ainda que de forma indireta, subtrai do Ministério da Educação a competência para autorizar, reconhecer e credenciar cursos em instituições superiores privadas. 7. Inconstitucionalidade formal do art. 82, § 1º, II da Constituição do Estado de Minas Gerais que se reconhece por invasão de competência da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação (art. 22, XXIV da CF/88). Inconstitucionalidade por arrastamento dos § 4º, § 5º e § 6º do mesmo art. 82, inseridos pela Emenda Constitucional Estadual 70/2005. 8. A autorização, o credenciamento e o reconhecimento dos cursos superiores de instituições privadas são regulados pela lei federal 9.394/1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educação. Portanto, a presente decisão não abrange as instituições de ensino superior estaduais, criadas e mantidas pelo Estado de Minas Gerais - art. 10, IV c/c art. 17, I e II da lei 9.394/1996. 9. Tendo em vista o excepcional interesse social, consistente no fato de que milhares de estudantes freqüentaram e freqüentam cursos oferecidos pelas instituições superiores mantidas pela iniciativa privada no Estado de Minas Gerais, é deferida a modulação dos efeitos da decisão (art. 27 da lei 9.868/1999), a fim de que sejam considerados válidos os atos (diplomas, certificados, certidões etc.) praticados pelas instituições superiores de ensino atingidas por essa decisão, até a presente data, sem prejuízo do ulterior exercício, pelo Ministério da Educação, de suas atribuições legais em relação a essas instituições superiores. (STF - ADI 2501 / MG – Tribunal Pleno – Rel. Min. Joaquim Barbosa – J. 04/09/2008 – DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-01 PP-00074 - grifos acrescidos)
Com efeito, a Suprema Corte não poderia deixar de levar em consideração que milhares de estudantes freqüentaram e freqüentam cursos oferecidos pelas instituições superiores (criadas pelo Estado, mas mantidas pela iniciativa privada) e, sob o fundamento de excepcional interesse social, modulou os efeitos da decisão a fim de que fossem considerados válidos os atos (diplomas, certificados, certidões, etc.) praticados pelas instituições superiores de ensino atingidas por essa decisão, até a data da sua decisão.
O fato é que, ponderando-se o princípio de organização político-administrativa que prevê a competência privativa da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação (art. 22 XXIV e art. 24 da Constituição) e o direito fundamental à educação (previsto no art. 205, também da Carta Magna), entendeu o Tribunal Maior pela prevalência deste último, resguardando o direito daqueles que freqüentaram ou freqüentam os cursos das instituições atingidas pelo decisium, de maneira que fossem assegurados os efeitos da relação jurídica entre os estudantes e a instituição, dada a fundamentalidade do direito à educação e a necessidade de sua promoção e incentivo por toda a coletividade.
5.3. Tributo inconstitucional e a tradição dos efeitos ex tunc
Pleitos para modulação de efeitos temporais da decisão têm aparecido, também, no âmbito do direito tributário. Nesta seara estão, de um lado, a liberdade e o patrimônio do cidadão (art. 5º, caput e incisos II e XXIII da CF/88) e, de outro, a competência arrecadatória do Fisco. Entretanto, ao que parece, como o fundamento do poder de tributar reside, essencialmente, no dever jurídico de estrita observância, pelo Fisco, dos limites que a constituição imperativamente determina para essa atividade, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sempre se manteve na tradição de atribuir efeitos ex tunc à afirmação de inconstitucionalidade da norma tributária.
Embora a ameaça de insolvência da Fazenda Pública e o dano à saúde financeira do Estado tenham sido argumentos utilizados para fundamentar o pedido de eficácia ex nunc à declaração de inconstitucionalidade de um tributo, em diversas decisões o STF já se manifestou pela prevalência dos direitos dos contribuintes em ser tributados de maneira constitucional, prestigiando o direito de propriedade e o princípio da legalidade em resposta ao apelo do ente arrecadador. Aplica-se, nesses casos, a tradicional teoria das nulidades, atribuindo efeitos ex tunc à decisão.
Sobre o tema, importa colacionar os seguintes arestos que deram guarida à aplicação retroativa clássica:
RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Taxa de coleta de lixo e limpeza pública (TCLLP). Cobrança. Inviabilidade. Agravo regimental não provido. Não é legítima a cobrança de taxa quando não vinculada apenas à coleta de lixo domiciliar, mas, também, de serviço de caráter universal e indivisível como a limpeza de logradouros públicos. 2. RECURSO. Extraordinário. Controle difuso de constitucionalidade. Declaração de inconstitucionalidade de lei municipal. Modulação dos efeitos da decisão. Atribuição de efeitos ex nunc. Art. 27 da Lei Federal nº 9.868/99. Inadmissibilidade. Agravo regimental não provido. Esta Corte já negou, por inúmeras vezes, a atribuição de efeitos ex nunc à declaração de inconstitucionalidade ou não recepção de lei do Município do Rio de Janeiro que instituiu a cobrança do IPTU com alíquotas progressivas. (STF - RE-AgR 273074 / RJ – Segunda Turma – Cezar Peluso – J. 18/12/2007 - DJe-036 DIVULG 28-02-2008 PUBLIC 29-02-2008 EMENT VOL-02309-02 PP-00398 - grifos acrescidos)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS OU INSUMOS NÃO TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Modulação dos efeitos da decisão: inaplicabilidade. Questão de ordem rejeitada pelo Plenário do Supremo Tribunal. 2. Imposição de multa de 1% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil. (STF - RE-ED 419905 / PR – Primeira Turma – Rel. Min. Carmen Lúcia – J. 28/10/2008 – DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-10 PP-02173 - grifos acrescidos)
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COFINS. ISENÇÃO. SOCIEDADES CIVIS DE PROFISSÃO REGULAMENTADA. CONCESSÃO PELA LEI COMPLEMENTAR 70/1991. REVOGAÇÃO PELA LEI ORDINÁRIA 9.430/1996. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 146, III DA CONSTITUIÇÃO. SUPOSTA RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR PARA DISPOR SOBRE ISENÇÃO. HIERARQUIA NECESSÁRIA ENTRE LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA. SIMETRIA DAS FORMAS. INAPLICABILIDADE. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE NEGA PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM BASE EM PRECEDENTES DA CORTE. Por ocasião do julgamento do RE 377.457 e do RE 381.964 (rel. min. Gilmar Mendes, j. 17.09.2008), esta Corte reconheceu incidentalmente a constitucionalidade do art. 56 da Lei 9.430/1996, que revogou a isenção do pagamento da Cofins concedida pelo art. 6º, II da Lei Complementar 70/1991 às Sociedades Civis de Profissão Regulamentada. Na oportunidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, considerou inexistir reserva de lei complementar para dispor sobre isenção pertinente à Cofins. Inexistente, também, relação hierárquica necessária entre lei complementar e lei ordinária (arts. 59 e 69 da Constituição) dado que, em matéria tributária, a reserva de lei complementar é definida em razão da matéria a ser tratada. Inaplicável à hipótese, por fim, a teoria da simetria entre as formas, ante a ausência de reserva constitucional de lei complementar para conceder ou revogar a isenção relativa à Cofins. A Corte afastou, ainda, a necessidade de aplicação de efeitos meramente prospectivos à decisão (modulação temporal dos efeitos da decisão). Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento. (STF - RE-AgR 456182 / SC – Segunda Turma – Rel. Min. Joaquim Barbosa – J. 21/10/2008 – DJe-232 DIVULG 04-12-2008 PUBLIC 05-12-2008 EMENT VOL-02344-03 PP-00495 - grifos acrescidos)
Merece aplausos o entendimento do Supremo nesse aspecto. Claro está que, para que os efeitos das decisões sejam limitados, é necessário que a fundamentação seja suficiente, não estando justificada a atribuição de efeitos restritos sob o argumento da precariedade da saúde financeira da Fazenda Pública e na possibilidade de um grande número de demandas serem intentadas, argumentos meramente consequencialistas e insuficientes, por si só, para afastar a regra da retroatividade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
6. Preenchimento dos conceitos jurídicos indeterminado
É indubitável que a produção de efeitos retroativos pode trazer conseqüências indesejadas pelo próprio texto constitucional, o que justifica o temperamento do dogma da nulidade da lei inconstitucional e rechaça argumentos externos no sentido de que tal romperia a supremacia da Constituição.
A proteção da confiança, da boa-fé e da segurança jurídica, consubstanciada na manutenção dos efeitos produzidos pela norma inconstitucional durante a sua vigência, muitas vezes, resguarda mais a supremacia da Constituição e os direitos nela assegurados que uma irrestrita e cega atribuição de efeitos retrospectivos à afirmação de inconstitucionalidade de uma norma, consoante será adiante analisado.
Na verdade, ao que parece a escolha entre a aplicação retroativa ou prospectiva da decisão afirmativa de inconstitucionalidade, mantida a primeira alternativa como regra geral (com já foi explicado aqui), gira em torno do preenchimento de conceitos jurídicos indeterminados. De fato, para se definir o momento a partir de quando incidirão os efeitos da decisão afirmativa da inconstitucionalidade, deve-se ponderar, pelo menos, dois conceitos jurídicos indeterminados – razões de segurança jurídica e excepcional interesse social.
A expressão segurança jurídica possui um núcleo conceitual já suficientemente constituído, forte na necessidade de um sistema jurídico que reconheça a importância da previsibilidade. Guarda íntima relação com a proteção da confiança e da boa-fé, de modo que se garanta o respeito às situações constituídas sob a égide das normas impostas pelo poder público, às quais eram presumidamente constitucionais. Tanto é que a doutrina e a jurisprudência consideram a segurança jurídica um princípio que tem assento constitucional, a fundamentar a própria noção material de Estado de Direito[24].
Já o conceito de excepcional interesse social é bem mais fluido, havendo até quem defenda que a previsão desse conceito contrasta com a própria necessidade da proteção da previsibilidade[25]. No entanto, é importante registrar que outro princípio constitucionalmente relevante pode assumir a forma de excepcional interesse social e, ponderado com o princípio da nulidade, deva prevalecer por apresentar-se como a melhor alternativa para assegurar a normatividade da Constituição como um todo, preservando-se, assim, a integridade da ordem jurídica.
Ainda que se possa afirmar certo núcleo conceitual, a verdade é que não é possível emitir opinião segura in abstrato ou pronunciar-se aprioristicamente de maneira definitiva sobre o que seja uma razão de segurança jurídica ou excepcional interesse social, para fins de preservação ou não, durante certo tempo, de um ato considerado inconstitucional. Aliás, pode-se afirmar que a dependência da análise da situação concreta para a composição do sentido da norma é própria dos conceitos jurídicos indeterminados.
A aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados previstos no art. 27 da Lei nº 9.868/99 pressupõe, portanto, a análise dos princípios que suportam a manutenção do ato normativo inconstitucional ou de seus efeitos, bem como o exame dos princípios que sustentam a rejeição desse ato e de seus efeitos. Identificados esses princípios, surge a necessidade de hierarquizá-los, definindo o que prevalece naquele caso concreto.
Trata-se do que a doutrina chama de ponderação, recurso utilizado quando se mostra insuficiente o método da subsunção, especialmente importante em matéria de direitos fundamentais. A técnica da ponderação, porém, não deve ser exercida à revelia de critérios formais e materiais, mas deve constituir-se em método que não leve à imprevisibilidade quanto aos resultados do processo hermenêutico, tampouco permita ao intérprete tomar decisões arbitrárias e sem fundamento jurídico-constitucional. Busca-se, com isso, imprimir maior racionalidade e possibilidade de controle intersubjetivo ao processo que resulta numa decisão jurídica e fixar o ordenamento jurídico, em especial a Constituição, como limite para a construção, pelo intérprete, do significado da norma[26].
O procedimento de ponderação necessita, assim, ser estruturado em três fases distintas: primeiro, a identificação e análise dos princípios, valores, direitos e interesses que estejam em conflito em face do caso concreto; segundo, a atribuição de peso e importância correspondente a cada princípio objeto de ponderação; e, terceiro, a determinação da prevalência de um princípio sobre os demais. Destarte, o processo de justificação da decisão de inconstitucionalidade com modulação dos efeitos exige que sejam fixadas, de um lado, quais as normas constitucionais violadas pela lei declarada inconstitucional e, de outro lado, quais as normas constitucionais que protegem os efeitos produzidos por essa norma durante a sua vigência. É evidente que a identificação dos princípios aplicáveis somente pode ocorrer concretamente, caso a caso. Em razão disso, o recurso à jurisprudência, para a demonstração de como funciona a ponderação, afigura-se como fundamental.
7. Considerações Finais
Concluindo, pode-se afirmar que permanece como regra a retroação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com o conseqüente desfazimento de todos os efeitos que a norma inconstitucional tenha produzido, quando passíveis de desfazimento. No mais das vezes, a norma constitucional violada e o próprio postulado da supremacia da Constituição exigem o efeito ex tunc. Isso ocorre sempre que a norma constitucional violada e a regra de retroação dos efeitos não forem superadas por outras normas constitucionais eventualmente invocadas para garantir a permanência dos efeitos produzidos pela norma, apesar de inconstitucional.
A ponderação do art. 27 da Lei nº 9.868/99 admite, exclusivamente, elementos que tenham abrigo em algum preceito constitucional. O afastamento do efeito ex tunc somente ocorre após o sopesamento que, fundado no princípio da proporcionalidade e nas regras argumentativas anteriormente sugeridas, faça prevalecer a segurança jurídica ou outro princípio também previsto na Constituição, apresentado sob a forma de excepcional interesse social.
A premissa fundamental a ser registrada é que, em todo caso, a proteção dos efeitos da norma inconstitucional deve-se apresentar como a melhor alternativa para assegurar a Constituição como um todo, preservando-se, assim, a integridade da ordem jurídica, além de atender aos ditames éticos.
Referências
ÁVILA, Ana Paula. Modulação de Efeitos Temporais pelo STF no Controle de Constitucionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
ÁVILA, Humberto Bergmann. Argumentação jurídica e a imunidade do livro eletrônico. I: Revista Diálogo Jurídico, Ano I, vol. I, n º 5, agosto de 2001, Salvador – Bahia – Brasil. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br/pdf_5/DIALOGO-JURIDICO-05-AGOSTO-2001-HUMBERTO-AVILA.pdf. Acesso em 28 de abril de 2009.
BARRON, Jerome a.; THOMAS, Dienes C. Constitutional Law. 2. ed. St. Paul: West Publishing Co., 1991.
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004.
BITTENCOURT, Lúcio. O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. Atualizado por José Aguiar Dias. Brasília: Ministério da Justiça, 1949.
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. v. 3, p. 32.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
DA COSTA JUNIOR, Dirley. Controle de Constitucionalidade: Teoria e Prática. Salvador: JusPODIVM, 2006.
_________. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2008.
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999. São Paulo: Saraiva, 2001.
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1988. t. II.
MORAES, Alexandre. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais: garantia suprema da Constituição. São Paulo: Atlas, 2000.
NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O direito processual brasileiro e efeito vinculante das decisões dos tribunais superiores. Revista de Informação Legislativa. Brasília, v. 37, n. 148, p. 147, out./dez. 2000.
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 7ª ed. Atualizado por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá, 2006.
STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
[1] ENTERRÍA apud DA COSTA JUNIOR, Dirley. Controle de Constitucionalidade: Teoria e Prática. Salvador: JusPODIVM, 2006. pp. 28-29: “sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior. Por varias razones. Primero, porque la Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho, de modo que solo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución (...) una Ley será válida o un Reglamento vinculante; en este sentido, es la primera de las ‘normas de producción’, la norma normarum, la fuente de las fuentes. Segundo, porque en la medida en que la Constitución es la expresión de una intención fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se base, tiene una pretensión de permanencia (...) o duración (...), lo que parece asegurarla una superioridad sobre las normas ordinarias (...). Esta Idea determino, primero, la distinción entre un poder constituyente, que es de quien surge la Constitución , y los poderes constituidos éste, de los que emanan todas las normas ordinarias (...). Esas demás normas solo serán válidas si no contradicen, no ya solo el sistema formal de producción de las mismas que la Constitución establece, sino, y sobre todo, el cuadro de valores y de limitaciones del poder que en la Constitución se expresa”.
[2] DA COSTA JUNIOR, op. cit., p.30.
[3] Idem, Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 272.
[4] Ibidem, pp. 273-275.
[5] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004. pp.14-15.
[6] Ibidem,. p. 15.
[7] Embora tenha sofrido atenuações a partir do leading case Linkletter v Walker, consoante será adiante explanado.
[8] Utiliza-se esse aforismo aqui como figura de retórica, para enfatizar a gravidade do vício da inconstitucionalidade, pois, ao contrário do que poderia dar a entender o seu sentido literal, o vício de inconstitucionalidade, como já foi dito, não se encontra no plano da existência, mas, sim, no da validade.
[9] “Under this doctrine, the courts have the power to invalidate governmental action as repugnant to the constitution. It extends to the acts of the national executive and Congress as well as the activities of state governments. The seminal document in the life of this doctrine of judicial review is the case of Marbury v. Madison (1803). In Marbury, Marshal emphasized the fact that the Constitution was the expression of will and, therefore, properly controlled the exercise of all governmental power including the Congress. The Constitution is thus supreme over ordinary law and laws in defiance of the Constitution are null and void”. BARRON, Jerome a.; THOMAS, Dienes C. Constitutional Law. 2. ed. St. Paul: West Publishing Co., 1991. p. 05-06.
[10] CUNHA JÚNIOR, op. cit., p. 278.
[11] ÁVILA, Ana Paula. Modulação de Efeitos Temporais pelo STF no Controle de Constitucionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 31.
[12] ÁVILA, op. cit., p. 30-32.
[13] CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. v. 3, p. 32.
[14] FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 121.
[15] SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 7ª ed. Atualizado por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.51.
[16] SEABRA FAGUNDES, op. cit., p. 64.
[17] BARBOSA apud BARROSO, op. cit., p. 17
[18] Ver, por todos, BARROSO, op. cit., p. 15 e segs., para quem “ato inconstitucional é ato nulo de pleno direito”.
[19] CLÉVE, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 255.
[20] Alerta Lúcio Bittencourt, em célebre trabalho escrito ainda na década de 40 sobre o controle de constitucionalidade das leis, que “essa doutrina da ineficácia ab initio da lei inconstitucional não pode ser entendida em termos absolutos, pois que os efeitos de fato que a norma produziu não podem ser suprimidos, sumariamente, por simples obra de um decreto judiciário. O professor O. P. Field, que estudou longamente o assunto, demonstra que o referido princípio corporifica a doutrina tradicional, mas não pode ser considerado regra universal de direito – it is not a universal rule of law. E os tribunais têm que encontrar meios – e os têm encontrado – para salvar certos efeitos de fato que a inconstitucionalidade não pode cancelar”. BITTENCOURT, Lúcio. O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. Atualizado por José Aguiar Dias. Brasília: Ministério da Justiça, 1949. pp. 148-149.
[21] CLÈVE, op. cit., p.250-251.
[22] Acerca da possibilidade de modulação dos efeitos temporais da decisão declaratória de inconstitucionalidade também no controle difuso, já decidiu o STF: “EMENTA: IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). INCIDÊNCIA SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO TEMPORAL DA DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA DECISÃO EMBARGADA. OCORRÊNCIA. A orientação do Supremo Tribunal Federal admite, em situações extremas, o reconhecimento de efeitos meramente prospectivos à declaração incidental de inconstitucionalidade.(...)”. (STF - RE-AgR-ED 553223 / RJ – Segunda Turma – Rel. Min. Joaquim Barbosa – J. 19/08/2008 – DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-13 PP-02958)
[23] O que será desenvolvido, também, em tópico mais adiante.
[24] ÁVILA, op. cit., p. 165.
[25] Nesse sentido ÁVILA, op. cit., p.166, para quem “(...) a absoluta indeterminação desse conceito contrasta com o próprio princípio constitucional da segurança jurídica, à medida que dele decorre a exigência de mecanismos que assegurem previsibilidade e certeza à ordem jurídica. Ora, a utilização de expressão com tamanha fluidez e ambigüidade no significado torna o preenchimento do conceito um processo cujo resultado é “imprevisível”, impedindo que se assegure a previsibilidade necessária à manutenção da ordem jurídica como um todo”.
[26] ÁVILA, op. cit., p.173.
