Bacharel em Direito – Universidade Potiguar.
Resumo
Este texto visa analisar a questão do reconhecimento da juridicidade das normas programáticas e seus efeitos no corpo do texto constitucional brasileiro, bem como o problema de sua efetividade sob à garantia da Lei 9.882/99, que trata do cumprimento de preceito fundamental. A chamada Constituição Cidadã de 1988 é reconhecidamente uma constituição que se preocupou com o efetivo cumprimento disso. Verificamos no seu texto alguns instrumentos postos com a intenção de evitar que se ficasse sem mecanismos de “cobrança”, basta citarmos o mandado de injunção, a ação de inconstitucionalidade por omissão, e claro, o tema do nosso trabalho, a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Aqui nestas linhas observaremos a possibilidade de se utilizar a ADPF como instrumento jurídico capaz de atuar na realização das normas programáticas, ou seja, garantindo a efetividade dessas normas, considerando que o referido instrumento, apesar de previsto pela Constituição, foi regulado recentemente, apenas em 1999, através da Lei n.º 9.882/99.
Palavras-chave. Constituição. Normas programáticas. Efetividade. Lei 9.882/99.
Resumen
Este texto tiene por objetivo analizar la cuestión del reconocimiento de la juridicidad de las normas programáticas y sus efectos en el cuerpo del texto constitucional brasileño, sino aún el problema de su efectividad bajo la garantía de la ley 9.882, de 1999, que trata del cumplimiento de precepto fundamental. La llamada Constitución Ciudadana de 1988 es reconocidamente una constitución que ha se preocupado con el efectivo cumplimiento de eso. Verificamos en su texto algunos instrumentos colocados con la intención de evitar que se quede sin mecanismos de “recaudo”, basta citar el mandado de “injunção”, la acción de inconstitucionalidad por omisión, y obvio, el tema de nuestro trabajo, la argumentación de no cumplimiento de precepto fundamental. Aquí, en estas líneas, observaremos la posibilidad de utilizarse la ADPF como instrumento jurídico capaz de actuar en la realización de las normas programáticas, es decir, garantir la efectividad de esas normas, considerando que el referido instrumento, a pesar de previsto en la Constitución, fue reglado recientemente a través de la Ley n. 9.882/99.
Palabras-clave. Constitución. Normas programáticas. Efectividad. Ley 9.882/99.
Introdução
As constituições originadas dentro da ideologia do Bem-estar social têm como característica principal o compromisso firmado entre classes antagônicas. Esse compromisso corresponde ao retorno da programaticidade às constituições, programaticidade esta que não se via desde o surgimento do constitucionalismo junto às revoluções liberais do século XVIII. As normas programáticas representam a face positiva desse compromisso, através delas, foram definidos os fins do Welfare State, mas sem tratardos meios, da maneira como seriam alcançados esses resultados. Logo após a positivação dessas normas, teve início o processo de reconhecimento de sua juridicidade; se, no início do século XX, poucos a reconheciam, o começo do século XXI nos traz um contexto diferente. Atualmente é posicionamento quase unânime aquele que enxerga na norma programática uma norma jurídica. Este estudo parte daí, parte do reconhecimento da juridicidade das normas programáticas e da atual batalha para a realização dos objetivos por elas colocados. A chamada Constituição Cidadã de 1988 é reconhecidamente uma constituição que se preocupou com o efetivo cumprimento disso. Verificamos no seu texto alguns instrumentos postos com a intenção de evitar que se ficasse sem mecanismos de “cobrança”, basta citarmos o mandado de injunção, a ação de inconstitucionalidade por omissão, e claro, o tema do nosso trabalho, a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Aqui nestas linhas observaremos a possibilidade de se utilizar a ADPF como instrumento jurídico capaz de atuar na realização das normas programáticas, ou seja, garantindo a efetividade dessas normas, considerando que o referido instrumento, apesar de previsto pela Constituição, foi regulado recentemente, apenas em 1999, através da Lei n.º 9.882/99. Devemos ressaltar aqui a importância do tema escolhido. Apesar de bem intencionada, a nossa Lei Maior vem sendo desrespeitada, os objetivos por ela almejados não são alcançados, e ainda pior, os meios para a sua realização não são traçados pela legislação ordinária, e quando o são, se apresentam positivados de maneira insatisfatória. Além disso, muitas vezes verificamos, o Poder Público realiza atos que vão de encontro àquilo apontado pela Constituição. Para alcançarmos o objetivo proposto, devemos verificar o momento histórico de surgimento das normas programáticas; definir conceitos básicos, fundamentais para o entendimento deste estudo e por fim analisar a argüição de descumprimento de preceito fundamental já à luz da lei regulamentadora. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica documental, que tem como fonte principal de estudo a literatura nacional e a Lei n.º 9.882/99.
1. Normas Programáticas
As normas programáticas são aquelas que se caracterizam por não especificarem a conduta a ser seguida pelo poder público, elas apontam os objetivos a serem perseguidos sem afirmarem quais os meios necessários para que se atinja este objetivo. BONAVIDES (1994, p. 228), citando Crisafulli, destaca excelente definição do que são as normas programáticas, vejamos:
aquelas normas jurídicas com que o legislador, ao invés de regular imediatamente um certo objeto, preestabelece a si mesmo um programa de ação com respeito ao próprio objeto, obrigando-se a dele não se afastar sem um justificado motivo. Em suma, um programa político, encampado pelo ordenamento jurídico e traduzido em termos de normas constitucionais.
A existência dessas normas programáticas, dentro do corpo constitucional, é justificada quando nos lembramos do objetivo do Estado como organização política, objetivo que pode ser traduzido na busca pela obtenção do bem comum. Também devemos ressaltar que essas normas não se encontram postas na Constituição de uma maneira homogênea. Há normas programáticas com maior e menor densidade normativa, ou seja, há normas com alto grau de abstração e outras que, desde a sua formulação, apontam(mesmo que de maneira tímida) os meios que deverão ser utilizados para que se possa atingir os objetivos colocados pela norma constitucional programática.
1.1. Retorno à programaticidade
O Estado social burguês se caracteriza pela fórmula de compromisso, nessa medida, as constituições
nascidas no século XX são caracterizadas pelo conflito ideológico surgido com a crítica ao Estado liberal, que foi motivada pelas desigualdades provocadas por este perfil estatal. Igualmente surgia a tentativa de se introduzir um novo modelo, o do Estado intervencionista fundado na síntese dualista do bem-estar social e do desenvolvimento econômico (PIMENTA, 1999). Era o surgimento do Estado social ou Welfare State.
O surgimento desse novo modelo, por sua vez, representou o ressurgimento da programaticidade às constituições. Conforme Paulo Bonavides, esta seria “a face moderna das constituições” (BONAVIDES, 1994). Toda a construção jurídica das constituições do Estado liberal, fortificadas ao longo do século XIX, foi abalada pela programaticidade contida nas constituições do século XX. Neste período, os direitos individuais já haviam perdido sua natureza meramente programática. O retorno a essa condição é penoso. As normas programáticas, que nasceram junto à tese dos direitos fundamentais, nos preâmbulos das Constituições revolucionárias de fins de século XVIII, retornaram como reflexo da tensão social vivida no fim do século XIX e início do século XX, quando se constatou que a “consagração formal de liberdade e igualdade não gerava a garantia do seu efetivo gozo” (SARLET, 2005, p.55). O conteúdo das normas programáticas reflete os valores e as mudanças da sociedade. São estas normas o ponto de contato nítido entre a política e o direito. Elas consolidam o compromisso firmado entre forças políticas antagônicas.
1.2. A juridicidade das normas programáticas
Como citado, o surgimento do Estado social corresponde ao retorno da programaticidade às constituições. Estas passaram a ser caracterizadas pelo compromisso existente no seu conteúdo. As normas programáticas se apresentam como a tradução deste compromisso. Assim o constitucionalismo do século XX (principalmente a primeira metade) encontra o grande desafio de restabelecer a juridicidade da norma constitucional como um todo, e ainda mais difícil: conquistar a juridicidade da norma programática. É importante salientar que esta juridicidade já tinha sido construída e fortalecida junto ao Estado liberal, e não por outro motivo.
BONAVIDES (1994, p. 236) ressalta este problema como “o problema do constitucionalismo contemporâneo”, também tratado por José Carlos dos Reis, com a seguinte colocação: “Nisto reside o grande ‘drama jurídico’ das constituições contemporâneas: na dificuldade – e por vezes, impossibilidade – de se passar da enunciação abstrata de princípios à disciplina de direitos efetivamente acionáveis” (REIS, 2003, p. 21).
Hodiernamente é pensamento quase unânime aquele que reconhece a juridicidade de todas as normas constitucionais tratando a Constituição como “um documento jurídico, e as normas jurídicas, tenham caráter imediato ou prospectivo, não são opiniões, meras aspirações ou plataforma política” (BARROSO, 2003, p. 60). Assim verificamos o posicionamento da doutrina no sentido de reconhecer a juridicidade da norma programática, em uma atuação que, de acordo com Paulo Bonavides (1994, p. 237), serve para conciliar o conceito jurídico e político de Constituição, contribuindo para que se vença a histórica crise constitucional, onde se têm os fundamentos políticos de um lado e de outro os fundamentos jurídicos na Constituição.
1.3. O papel do judiciário na realização das normas programáticas
O surgimento do Estado social trouxe consigo para o Estado o dever de realizar os compromissos firmados nos textos constitucionais. A Constituição social é a tentativa de conciliar interesses de grupos antagônicos. Depois de afirmado o caráter jurídico das normas que traduziam esse pacto, o judiciário passou a enfrentar um novo desafio: como tornar essas promessas reais? Como garantir a eficácia das normas programáticas? Verificada a complexidade política do retorno da programaticidade às Constituições, acreditamos que o controle judicial é peça fundamental para a efetivação das normas programáticas. Verificamos a complexidade relativa a esse controle quando constatamos que o poder judiciário deve controlar o Estado apenas nos aspectos referentes à legalidade, não podendo adentrar nas questões políticas, ou atos discricionários dos administradores. O controle judicial, porém, não deve ser afastado quando houver ilegitimidade; nesse momento, temos caracterizada a violação da ordem jurídica, então, o ato discricionário deve ser analisado pelo judiciário. Durante algum tempo, chegou-se a pensar que existia no Estado uma função política que ficaria livre do controle judicial (REIS, 2003). Atualmente tal posicionamento foi relegado. O controle judicial é fruto do Estado de Direito, pois nele existe a submissão de todos os atos do Estado ao Direito, “realmente, há atos que, embora, sob uma fachada política, violam a ordem jurídica, com isto, possibilitam ao interessado o recurso ao judiciário, para remover a lesão ou ameaça de direito”. (REIS, 2003, p. 228).
Destarte, o afastamento do controle judicial dos atos políticos não pode ser invocado quando houver ofensa à Constituição. Quando a lei estabelece mais claramente os procedimentos a serem observados pelo poder público, a verificação da legalidade dos atos, ou seja, o controle judicial fica mais fácil. No caso das normas programáticas, a situação torna-se mais complexa, o controle pode e deve ser feito, mas no geral temos um desrespeito não a um rito legal, já que essas normas têm redação mais aberta e subjetiva, mais ao conteúdo, à finalidade. Nesses casos, o controle judicial é mais profundo, ele vai além dos aspectos formais do ato praticado, atingindo também seus aspectos materiais (REIS, 2003).
Apesar de complexo, esse controle deve ser feito, e o poder judiciário deve ser atuante também em se tratando da norma programática, que deve ser implementada através de atos de direção política do Estado. Obviamente as chamadas normas programáticas qualificadas – que contêm um início de formulação jurídica – proporcionam um controle mais preciso dos atos do Estado. Esse controle tem o objetivo de tornar efetiva a norma constitucional com um todo, vejamos: De fato, a grande novidade do constitucionalismo moderno reside na sua tentativa de concretizar as normas da Constituição — mesmo aquelas mais vagas, ambíguas e imprecisas —, conferindo efetividade à sua supremacia, através da atuação de um intérprete qualificado: o juiz ou, mais recentemente, o juiz constitucional. (REIS, 2003).
O controle judicial é fundamental para que possamos superar a crença pessimista (CAMPINLOGO, 1998) que não acredita na possibilidade da garantia judicial à implementação das políticas sociais capazes de tornar realidade os objetivos almejados com as normas programáticas. O processo judicial é, então, considerado um dos meios de participação e controle da cidadania sobre o exercício do poder, a política passa a ir além do Legislativo e do Executivo, devendo se submeter à apreciação do judiciário. Devemos atentar para a existência de instrumentos processuais capazes de concretizar esse controle (REIS, 2003). Neste estudo, concentrar-nos-emos na possibilidade de: utilizando a argüição de descumprimento de preceito fundamental, proporcionar (em tese pelo menos) esse controle e, conseqüentemente, a efetividade das normas programáticas.
2. O Objeto da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
De acordo com a redação da Lei n.º 9.882/99, utiliza-se a argüição de descumprimento de preceito fundamental para evitar ou reparar lesão à preceito fundamental, resultante de ato do poder público. Além disso, tem-se no parágrafo único que caberá também a argüição quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição. Partimos agora para a análise desses tópicos.
2.1. Preceito fundamental
Para a realização deste estudo, é importante verificar-se qual o parâmetro constitucional admissível quanto à propositura da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Entender o que é preceito fundamental é entender quando se pode utilizar a ADPF, pois nestes casos estaremos tratando da violação desses preceitos. Normalmente entendemos os princípios e as regras como elementos que compõem o conjunto maior denominado Normas (TAVARES, 2001). Quando tratamos do direito, a idéia de preceito encontra identificação com o conteúdo das regras e dos princípios, assim, entendemos que tratar de preceito constitucional é tratar de princípios e de regras. Nesse sentido, também nos fala Barroso quando diz que “a expressão ‘preceito fundamental’ importa reconhecimento de que a violação de determinadas normas – mais comumente princípios mais eventualmente regras – traz maiores conseqüências ou traumas para o sistema jurídico como um todo” (BARROSO, 2006, p. 222). Porém, devemos fazer a ressalva de que, em ambos os casos, devemos atentar para a fundamental idade deles.
Então, há de se considerar fundamental o preceito quando o mesmo apresentar-se como imprescindível, basilar. São preceitos fundamentais aqueles que conformam a essência de um conjunto normativo-constitucional, conferindo-lhe identidade, exteriorizando o sustentáculo da própria Constituição (TAVARES, 2001, p. 52-53).
Devemos lembrar que não existe contradição entre a existência de normas que são consideradas fundamentais e a unidade da Constituição. Franco Pierandrei afirma que os preceitos fundamentais expressam os valores nos quais se assenta a própria Carta Magna (TAVARES, 2001), eles diferenciam-se dos demais preceitos constitucionais por sua importância e têm o papel de garantir identidade própria à Carta Magna, ou seja, preceito fundamental não é toda norma contida na lei fundamental (BARROSO, 2006).
Portanto, o preceito fundamental trata dos valores constitucionais básicos que estão naConstituição em normas abstratas (na maioria das vezes), fato este que serve para garantir a sua perenidade, a qual se pode verificar principalmente nas constituições sociais, que representaram o retorno a programaticidade como já visto. Essa tendência é vista muito claramente na Constituição de 1988, nela temos verificamos uma “série de valores, vertidos em normas jurídicas, consideradas fundamentais. Prevê, ainda, expressamente, um mecanismo próprio para fiscalizar o acatamento destes valores, que denomina de ‘preceitos fundamentais’ dela decorrentes” (BASTOS, 2001, p. 79).
Embora de conceito difícil (a Constituição utiliza a expressão princípios várias vezes, mas utiliza preceitos fundamentais apenas uma, quando trata da argüição), a doutrina aponta um conjunto de normas que devem ser consideradas como preceito fundamental. Normalmente se apontam os direitos e garantias fundamentais e os fundamentos e objetivos da República (BARROSO, 2003).
Obviamente não se deve esperar a existência de uma lista exaustiva de quais seriam os preceitos fundamentais, deve-se, portanto, sempre atentar para a existência de certas normas que podem servir de parâmetro. Dessa forma agiu bem o legislador ao não arrolar taxativamente quais entre os dispositivos constitucionais são preceitos fundamentais (VELOSO, 2003), esperando a “análise da situação concreta, no momento dado” (ROTHENBURG, 2001, p. 212) e permitindo uma adequada configuração do descumprimento de preceito fundamental da Constituição.
Assim a lei garantiu uma maior maleabilidade à jurisprudência e conseqüentemente uma maior perenidade à Constituição, já que o que hoje é considerado preceito fundamental pode não o ser amanhã, ou seja, sua densidade normativa pode diminuir com o tempo. A idéia é conferir ao Supremo Tribunal Federal uma ampla margem de discricionariedade para estabelecer o parâmetro constitucional do controle a ser exercido no âmbito da ADPF. Assim será necessário que a Corte estabeleça uma hierarquia axiológica para que se possa chegar aos chamados preceitos fundamentais (BINENBOJM, 2004).
2.2. Ato do poder público
Pela redação do caput do artigo 1º, percebemos o grande escopo da ADPF. A expressão ato do Poder Público, utilizada na redação da lei, deve ser analisada em seu sentido mais lato (SARMENTO, 2001). Portanto a ADPF pode ser utilizada não apenas com o objetivo incidir sobre atos normativos, mas também sobre atos administrativos e jurisdicionais, desde que não estejam imunizados pela coisa julgada (RAMOS, 2001). Estes últimos então passam a poder ser questionados através do controle concentrado de constitucionalidade, em hipóteses diversas como em contratos administrativos, editais de licitação e de concurso, decisões de tribunal de contas, entre inúmeros outros atos estatais (SARMENTO, 2001).
Nobre bem relata esse entendimento sobre a expressão ato do poder público quando diz que “ato do poder público forja a convicção de que a argüição de descumprimento de preceito fundamental pode ser ajuizada em detrimento de posturas não normativas dos órgãos estatais” (NOBRE, 2004, p. 105).
É importante ressaltar que, apesar do conceito amplo de ato político, ele não abarca os chamados atos políticos; para a certeza desse entendimento basta que verifiquemos o conteúdo da decisão proferida quando da ocasião da primeira ADPF. Nela o Supremo Federal decidiu ser inadmissível a ação ajuizada contra ato do prefeito do município do Rio de Janeiro, que, imotivadamente, vetara parcialmente um projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal elevando o valor do IPTU para o exercício financeiro de 2000. O Supremo considerou o ato político do poder executivo como ato que não se enquadraria noconceito de ato do poder público. Assim o Supremo perdeu ótima chance de entender ato político no seu sentido mais lato, como o apontado pela doutrina. Rothenburg nos diz que “uma leitura mais generosa de ‘ato do poder público’ bem poderia englobar essa e outra situações” (ROTHENBURG, 2001, p. 215).
Há também, nesse sentido, a lição de Daniel Sarmento (SARMENTO, 2001) que fala da origem da doutrina da não-apreciação judicial dos atos políticos na jurisprudência norte-americana. Ainda sobre a questão da ADPF 1, citada anteriormente, o referido autor entende que existiu flagrante ofensa a preceito constitucional sobre processo legislativo, portanto não se deveria negar a possibilidade de controle judicial nesse caso específico. Devemos lembrar que por se tratar de ato do poder público, não excluímos a hipótese de omissão, ou seja, a Lei n.º 9.882/99 trata tanto dos comportamentos ativos quanto dos comportamentos omissivos. No que diz respeito aos atos de particulares, eles se enquadram dentro do conceito de ato do poder público quando houver a eventualidade de o preceito fundamental ser violado por ato de particular em condições de equiparação a ato do Poder Público. Esse entendimento tem como base a idéia desenvolvida com o mandado de segurança pela doutrina nacional (BARROSO, 2006, p. 234): “incluem-se nessa categoria aqueles executados por entidades privadas que agem mediante delegação do Poder Público, sejam as controladas pelo Estado ou as titularizadas exclusivamente por particulares”. Barroso ainda nos cita, como exemplos, as concessionárias de serviços públicos e os dirigentes de entidades privadas de ensino que em determinadas situações praticam atos de natureza pública (BARROSO, 2006).
Portanto, devemos lembrar que a redação da lei que dispõe sobre ato do poder público afasta a utilização desse remédio jurídico nos casos de atos executados por particulares com exceção dos casos tratados acima. Essa disposição da lei sofre críticas na doutrina nacional, sendo considerada uma restrição indevida por parte do legislador ordinário (ROTHENBURG, 2001), já que o texto constitucional não se ateve ao termo “autoridade pública”, como no exemplo do mandado de segurança. Por último, mas não menos importante, devemos salientar que os atos do poder público que englobam os de natureza normativa, administrativa e judicial se referem à argüição autônoma; no caso da argüição incidental, esse ato se restringe a ato normativo.
2.3. Omissão legislativa e ADPF
Há no Brasil dois instrumentos jurídicos que podem ser acionados em caso de omissão por parte do legislador: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Porém nenhum dos dois instrumentos obteve sucesso na sua empreitada. De acordo com BARROSO (2006), isso se deve ao posicionamento tímido do Supremo Tribunal Federal em explorar as potencialidades dos dois institutos. Timidez essa fruto do entendimento, por parte do Supremo, de que se deve manter uma visão tradicional do princípio da separação dos poderes, evitando assim que a Corte exerça papel de legislador positivo e se engaje em uma judicialização da política. Ao verificarmos o mandado de injunção, por exemplo, embora a doutrina nacional sustente que esse é um instrumento constitucional que tem a finalidade de garantir concretamente a fruição do direito constitucional carente de regulamentação, o Supremo, mediante suas decisões, tem equiparado seus efeitos aos da ação de inconstitucionalidade por omissão.
Assim, o STF acredita que o seu papel se limitaa, nesses casos, notificar o órgão responsável pela elaboração da norma e, conseqüentemente, esvaziar o mandado de injunção. Atualmente se entende a omissão legislativa não apenas no caso de o órgão legislativo não cumprir (totalmente) o seu dever, mas também naqueles casos em que o legislativo atua de maneira incompleta, que não o satisfaz completamente. É fundamental que tenhamos esse entendimento em mente, pois uma das formas mais insidiosas (SARMENTO, 2001) de se frustrar a efetividade da Constituição é quando o Poder Público não a regulamenta, principalmente, nas constituições que surgiram com a ideologia do Bem-estar social, em que várias normas positivadas tratam dos fins e não dos meios. A argüição de descumprimento de preceito fundamental surge como instituto apto a mudar essa realidade, desde que seja interpretada de modo generoso e progressista (SARMENTO, 2001), já que a lesão de preceito fundamental ocorre em se tratando de atos omissivo ou comissivo dos Poderes Públicos. O entendimento acima colocado se sustenta ainda mais se atentarmos para o que nos diz o artigo 10 da Lei n.º 9.882/99, que permite ao Supremo Tribunal Federal fixar condições e o modo de interpretação e aplicação de preceito fundamental. Nas palavras de Meirelles, “abre uma nova perspectiva, não por criar uma via processual nova, mas justamente por fornecer suporte legal direto ao desenvolvimento de técnicas que permitam superar o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão” (MEIRELLES, 2001, p. 415).
2.3.1 O veto ao inciso II do §2º da Lei n.º 9.882/99
A versão da Lei n.º 9.882/99 aprovada pelo Congresso Nacional admitia a legitimidade processual da qualquer cidadão para propor a ADPF. O Presidente da República vetou o inciso II, do parágrafo único, do artigo 1º, da Lei n.º 9.882/99, que permitia a propositura ampla da argüição de descumprimento de preceito fundamental, por qualquer prejudicado, nos termos do recurso de amparo espanhol e argentino (MORAES, 2001), alegando a falta de disciplina ou limitação ao exercício ao direito de propositura da ação. Com o veto, a argüição brasileira se distanciou da argüição presente no modelo austríaco e alemão (MORAES, 2001). De acordo com BARROSO (2006), depois do veto, o direito de propositura de ambas as argüições concentrou-se no mesmo elenco de legitimados, e este fato tornou a argüição incidental muito limitada, já que, por serem os legitimados os mesmos, eles optariam pela via autônoma cujos requisitos são menos rígidos. O reconhecimento do direito de propositura da ação aos cidadãos em geral é recomendável e inevitável em muitos casos, já que “a defesa de preceito fundamental confunde-se, em certa medida, com a própria proteção de direitos e garantias individuais” (MEIRELLES, 2001, p. 389).
O Presidente da República, quando vetou o referido inciso, mostrou-se preocupado com o acesso individual e irrestrito ao Supremo Tribunal Federal, alegando que não existia qualquer requisito específico para o legitimado a manusear a ação e, além disso, que o objeto da ação era amplo. Por outro lado, ZENO VELOSO (2003) nos lembra que esse acesso individual ao Supremo Tribunal Federal jamais seria irrestrito e nem o proponente estaria dispensado de ostentar qualquer requisito específico, continua o autor dizendo que a argüição tem o objetivo de evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, e que isso já significa que existe uma rigorosa restrição.
Não podemos esquecer também de outra limitação já imposta pela lei: a subsidiaridade a ser observada quando se trata da argüição de descumprimento de preceito fundamental.
2.4. Subsidiariedade da ADPF
A Lei n.º 9.882/99 nega a possibilidade de se utilizar a ADPF quando existir outro meio eficaz de sanar a lesividade, consagrando assim o princípio da subsidiariedade e restringindo as hipóteses de cabimento da argüição nos moldes da reclamação constitucional alemã e do recurso de amparo espanhol (ROTHENBURG, 2001), que exigem o esgotamento regular da via judicial. É verdade que a argüição não deve “saltar” recursos judiciais nem substituir os outros instrumentos constitucionais que tenham semelhante finalidade, como o mandado de segurança individual e coletivo; o mandado de injunção; a ação popular; o habeas corpus; o habeas data; as ações direta de inconstitucionalidade genérica, interventiva e por omissão e ação declaratória de constitucionalidade.
Assim, SARMENTO (2001) cita, como exemplo, a hipótese de não se poder utilizar a ADPF para se retirar do mundo jurídico lei ou ato normativo estadual, posterior à Constituição, pois para isso já existe a Adin. Porém, é mister lembrar que se deve ter garantida a efetividade na utilização desses instrumentos, ou seja, para que não se possa utilizar a argüição de descumprimento de preceito fundamental, é necessária a verificação de que existe outro caminho efetivo para evitar ou reparar a lesão a preceito fundamental. Daí conclui-se que, para se utilizar a ADPF, não é preciso que não exista outro mecanismo jurídico, mas que se tenha o “seu prévio esgotamento sem real efetividade, ou seja, sem que tenha havido cessação à lesividade a preceito fundamental” (MORAES, 2001, p. 27). Então vejamos os ensinamentos retirados da obra de Hely Lopes Meirelles (2001). É importante que se aborde esse assunto principalmente quando tratamos de Argüição incidental, pois, se fosse efetuada uma análise literal do artigo 4º, §1 da lei em questão, bastava a simples existência de qualquer recurso contra a decisão judicial questionada para que fosse afastada a hipótese de cabimento da ADPF, num entendimento que reduziria a “quase nada” (SARMENTO, 2001) essa modalidade de argüição.
ROTHENBURG (2001) lembra que a modalidade de argüição direta praticamente afasta o problema da subsidiariedade, já que existem possibilidades da não-existência de outro meio possível para evitar o reparar a lesividade, basta lembrar do ato normativo municipal anterior à Constituição. Continua o autor lembrando que, quando for o caso de também ser possível a utilização da ação direta de inconstitucionalidade, pode-se utilizar a ADPF, pois não estaremos diante de um caso de subsidiariedade, e sim de preferência em função da maior importância da norma constitucional violada (preceito fundamental) e da relevância que venha a ser reconhecida no caso no caso à questão constitucional. Então, preferir-se-á a argüição de descumprimento de preceito fundamental sempre que assim o recomende a importância da questão e também a demora em sua reapreciação pelos diversos graus de jurisdição. Por último, lembramos que, ao se propor a argüição autônoma, fica impedida a discussão de uma argüição incidental e vice-versa, por causa da prevenção (ROTHENBURG, 2001).
2.5. A modulação dos efeitos da ADPF (o artigo 11 da Lei n.º 9.882/99)
A Lei n.º 9.882/99 previu no artigo 11 a manipulação dos efeitos das decisões, em se tratando de ADPF, por parte de Supremo Tribunal Federal. Assim é permitida, ao Supremo, a limitação dos efeitos de sua decisão. Essa hipótese (quanto aos efeitos temporais) já estava inclusa na Lei n.º 9.868/99 relativamente à não-retroatividade da decisão (BARROSO, 2006). Trata-se de dispositivo criado sob influência da Constituição portuguesa (RAMOS, 2001). O STF pode manipular os efeitos de sua decisão com relação a sua amplitude e aos seus efeitos temporais, desde que seja verificada a existência de alguns requisitos: o requisito formal, já que, para a alteração dos efeitos, é necessária uma decisão por maioria de dois terços dos membros do Tribunal; além disso, temos o requisito material que é justamente a existência de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Portanto, tem-se que a decisão pode alcançar determinadas pessoas, desde que não se ofenda o dogma da isonomia; pode também limitar-se no tempo, salvando efeitos “já produzidos do ato inquinado ou protraindo os efeitos da inconstitucionalidade para o futuro” (ROTHENBURG, 2001, p. 228).
Um problema a ser observado é o colocado por Elival Ramos, quando pergunta: Como se admitir que disposição infraconstitucional confira ao Supremo Tribunal Federal um poder de saneamento parcial da invalidade legislativa em face do descumprimento de preceito fundamental, invalidade, com suas características de nulidade de pleno direito, que brota do sistema de controle disciplinado em nível superior? (RAMOS, 2001). O problema então está concentrado em dois pontos. Na conclusão de que em nosso sistema de controle de constitucionalidade, temos que a lei inconstitucional é tida como nula (BARROSO, 2001) e de que não cabia ao legislador ordinário disciplinar essa matéria, que deveria ser disciplinada em nível constitucional. Já em se tratando do primeiro tópico, o posicionamento que nos parece acertado é o apontado por Celso Ribeiro Bastos (TAVARES, 2001), quando admite a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal reconhecer a inconstitucionalidade, mas admitir que a lei continue a ser aplicada por determinado tempo ou em determinadas situações, no que vem se chamando de modernas formas de interpretação constitucional. Ainda a fim de reforçar o entendimento acima exposto, lembre-se a lição de NOBRE (2004), que considera o disposto no artigo 11 “salutar”, alegando que, assim, temos a projeção do princípio da segurança jurídica. Portanto, apesar do questionamento acerca da legitimidade ou não do legislador ordinária para tratar do tema aqui tratado, acreditamos ser importante a possibilidade de manipulação dos efeitos da ADPF pelo Supremo, pois assim são maiores as chances de se garantir a efetividade da norma constitucional.
3. Conclusão
Após a análise de tópicos feita ao longo do trabalho, verificamos que atualmente as normas programáticas, surgidas no início do século XX, têm sua juridicidade confirmada. Atualmente, um dos grandes problemas do direito constitucional é encontrar instrumentos que possam ser usados para tornar essas normas efetivas. Observamos que o processo de realização das normas programáticas postas peloEstado social guarda semelhança (pelo menos historicamente falando) com o processo evolutivo das normas programáticas surgidas à época das revoluções liberais. Estas, primeiramente, tiveram a sua juridicidade reconhecida, depois surgiram instrumentos para garantir a sua efetivação (i.é habeas corpus). Acreditamos que a argüição de descumprimento fundamental tem muito a contribuir nesse processo de realização das normas programáticas, podendo funcionar (em tese pelo menos) como um instrumento jurídico capaz de garantir a efetividade dessas normas que surgiram da crítica ao Estado liberal. Chegamos a essa conclusão considerando os seguintes itens:
a) a não-existência de uma lista exaustiva de preceitos fundamentais, abrindo a possibilidade de se ter como objeto da ADPF a defesa do disposto nas normas programáticas;
b) a possibilidade de se usar a ADPF contra “ato do poder público” (não apenas atos normativos) num conceito que se aproxima da inconstitucionalidade em sentido amplo, alargando as possibilidades de uso do instrumento;
c) a possibilidade de modulação dos efeitos da ADPF pelo Supremo Tribunal Federal, pois assim se pode evitar a situação do “tudo ou nada”, que pode servir de pretexto para a não- realização do controle dos atos estatais;
d) a ADPF é apontada pela doutrina como meio legítimo para tratar de maneira eficaz da omissão do legislador, diferente da Adin por omissão e do mandado de injunção; e) O veto presidencial ao inciso II, § 2°, apesar de prejudicar o instituto, não foi suficiente para tornar a ADPF ineficaz.
Por fim, deve-se lembrar que, para se alcançar os fins apontados pelas normas programáticas, não basta que se utilize uma “ação”, ou seja, esse não é um problema restrito ao campo jurídico. Pensar assim seria ilusão. Estamos diante de um problema complexo que certamente deve envolver esforços, dentre outros, da ciência política, sociologia e da filosofia.
Referências
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BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira:legitimidade democrática e instrumentos de realização. 2ed. São Paulo: Renovar, 2004.
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PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais programáticas. São Paulo:
Max Limonad, 1999. REIS, José Carlos Vasconcellos dos. As normas constitucionais programáticas e o controle do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
SARLET, Ingo Wofgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
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