Thiberio Cesar Fernandes
Graduado em Direito – Universidade Potiguar - UnP
Graduado em Direito – Universidade Potiguar - UnP
Resumo
O processo deve ser visto como um instrumento de realização do direito material. Com a prática da conduta criminosa nasce para o Estado o poder-dever de punir, que se extingue pela prescrição. Esta é entendida como a perda, em face do decurso de tempo, do direito do Estado punir ou executar a punição já imposta. O presente trabalho tenta expor em um texto conciso e através de linguagem simples uma modalidade de prescrição denominada de “virtual”, a qual não é prevista na legislação pátria, não obstante ser bastante aplicada no cotidiano forense. Trata-se de um tema importante para a sociedade e o Estado, tendo em vista que nos dias atuais, em que a violência e a criminalidade são frequentes no dia-a-dia dos cidadãos, não é sensato que o Estado-acusação, por mera formalidade ou ausência de previsão legal, mova a dispendiosa máquina judiciária para processar criminalmente um autor de um fato criminoso, quando, já se sabe de antemão (no início ou antes de iniciar o processo) que a sentença condenatória não terá qualquer utilidade porque será atingida pela prescrição. Ao adotar a postura legalista, patrocinando um processo inútil, o Judiciário compromete ainda mais a sua imagem junto á sociedade, tendo em vista que o desperdício de tempo e dinheiro dispendido no processo fadado ao insucesso poderia ser utilizado em ações importantes para agilizar a solução de processos que abarrotam as secretarias e gabinetes judiciais. Cumpre ressaltar que o escrito em questão tem pretensão de propiciar uma melhor compreensão sobre o assunto, que continua por merecer estudos mais detalhados.
Palavras-chave: Extinção da punibilidade. Prescrição em Perspectiva. Interesse-utilidade processual.
Resumen
El proceso debe ser encarado como un instrumento de realización de derecho material. Con la práctica de la conducta criminosa nasce para el Estado el poder-deber de punir, que se extingue por la prescripción. Esta es entendida como la pierda, frente al decurso de tiempo, del derecho de punir del Estado o ejecutar la punición ya impuesta. El presente artículo busca exponer en un texto conciso y a través de lenguaje simple una modalidad de prescripción denominada de “virtual”, que no es prevista en la legislación nacional, no obstante ser por demás aplicada en el cotidiano forense. Tratase de un tema importante para la sociedad y el Estado, tiendo en vista que en los días actuales, en que la violencia y la criminalidad son frecuentes en el día a día de los ciudadanos, no es sensato que el Estado-acusación, por mera formalidad o ausencia de previsión legal, mueva la dispendiosa maquina judiciaria para procesar criminalmente un autor de un hecho criminal cuando ya se sabe de antemano (en el inicio o antes de iniciar el proceso) que la sentencia condenatoria no tendrá cualquiera utilidad porque será alcanzada por la prescripción. Al adoptar la postura legalista, patrocinando un proceso inútil, el judiciario compromete aún más su imagen junto a la sociedad, tiendo en vista que el desperdicio de tiempo y efectivo gasto en el proceso destinado al malogro podría ser utilizado en acciones importantes para agilizar la solución de procesos que abarrotan las secretarias y gabinetes judiciales. Cumple resaltar que el escrito en cuestión tiene pretensión de propiciar una mejor comprensión sobre el asunto, que continua por merecer estudios más detallados.
Palabras-clave: Extinción de la punibilidad. Prescripción en perspectiva. Interés-utilidad procesal.
A prescrição virtual, também denominada de antecipada, em perspectiva ou da pena em prognose, consiste no reconhecimento da prescrição retroativa antes do início da ação penal ou já no curso desta, tomando por base a pena que possivelmente ou provavelmente seria aplicada na sentença condenatória contra o réu.
Este tipo anômalo de prescrição não é contemplado pela nossa legislação penal. Trata-se de um tema ainda controvertido entre os estudiosos e aplicadores do direito. A doutrina pátria diverge na sua aceitação. Há posições que rechaçam o instituto com severas críticas e outros que a elogiam diante dos benefícios ao combate da morosidade da Justiça e economia das atividades jurisdicionais.
A maior parcela da doutrina, corroborada pelo entendimento dos Tribunais Superiores, em especial o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal possuem posições praticamente consolidadas no sentido da não aplicabilidade da prescrição virtual diante da ausência de previsão legal e da violação ao devido processo legal.
A falta do interesse de agir é o argumento primordial para aqueles que defendem a utilização da prescrição virtual. É inútil a instauração e desenvolvimento de um processo penal quando pelas experiências da prática forense já seria possível saber de antemão, logo no início da ação penal ou no curso do processo, que a futura pena criminal aplicada ao réu certamente seria atingida pela prescrição retroativa.
O tema ainda suscita várias dúvidas entre os estudantes e aplicadores do direito. Trata-se de um assunto que deve ser do conhecimento dos aplicadores do direito, dos estudantes e dos candidatos ao ingresso nas carreiras jurídicas, pois é um assunto sempre abordado nos concursos públicos, em especial nas fases dissertativas, da qual exige dos candidatos um conhecimento mais aprofundado da disciplina.
Para transmitir um conhecimento pelo menos superficial da prescrição virtual é necessário tecer comentários sobre as condições da ação penal, sobre as espécies de prescrição penal e suas as consequências para o processo penal.
O trabalho pretende através de uma linguagem simples e em um texto conciso levar ao estudante de direito um conhecimento mais aprofundado do que aquele que seria obtido por uma breve leitura de um manual de direito penal ou processo penal. Além de repassar a opinião do autor do trabalho, o objetivo do texto é formar no estudante um juízo crítico acerca do instituto da prescrição retroativa antecipada (virtual).
Serão abordados os temas sobre prescrição penal, as condições da ação, com ênfase no entendimento da jurisprudência dos tribunais superiores acerca da tema.
Como bem expressa o penalista Rogério Greco, “poderíamos conceituar a prescrição como o instituto jurídico mediante o qual o Estado, por não ter tido capacidade de fazer valer o seu direito de punir em determinado espaço de tempo previsto pela lei, faz com que ocorra a extinção da punibilidade”.[1]
Em primorosa abordagem sobre a perda do direito de punir do Estado, Cézar Roberto Bitencourt ensina que: “[…] com a ocorrência do fato delituoso nasce para o Estado o ius puniendi. Esse direito que se denomina pretensão punitiva não pode eternizar-se como uma espada de Dâmocles pairando sobre a cabeça do indivíduo. Por isso, o Estado estabelece critérios limitadores para o exercício do direito de punir, e levando em consideração a gravidade da conduta delituosa e da sanção correspondente, fixa lapso temporal dentro do qual o Estado estará legitimado a aplicar a sanção penal adequada”.[2]
Vários são os fundamentos justificantes para a existência da prescrição penal. A doutrina destaca o desaparecimento do interesse estatal na repressão do crime, em razão do decurso do tempo, o esquecimento a respeito da infração penal, a superação do alarma social causado pelo delito, a dispersão das provas, a luta contra a ineficiência do Estado-acusação, além da segurança jurídica necessária ao autor da infração penal (espada de Dâmocles pairando sobre a a cabeça do indivíduo).
Atualmente a regra geral é que todos os crimes previstos no ordenamento jurídico estão sujeitos a prescrição. Contudo, a Constituição Federal prevê dois crimes imprescritíveis que são o racismo (art. 5º, XLII), regulamentado pela lei 7.716/1989 e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (art. 5º, XLIV), disciplinados pela lei 7.170/1989, indigitada Lei de Segurança Nacional.
É relevante anotar que atualmente está bastante em voga a discussão em torno da imprescritibilidade dos crimes contra os direitos humanos, tese que é corroborada pelo artigo 29º do Estatuto de Roma[3] (incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto 4.388/2002).
Na seara civil, a União já foi condenada a pagar inúmeras indenizações aos familiares das vítimas dos crimes cometidos durante o regime militar, porém, no que concerne a esfera criminal, especificamente sobre a imprescritibilidade dos crimes contra os direitos humanos, apesar de ser um tema bastante intrigante, a sua análise foge aos limites do presente trabalho, de modo que não há como dizer com segurança se esses delitos serão, ou não, considerados imprescritíveis, tendo em vista que não existe ainda posição do Supremo Tribunal Federal acerca do tema.
O entendimento consolidado na doutrina é de que o rol dos crimes imprescritíveis previstos na Constituição Federal é taxativo, não podendo ser aumentado nem mesmo por emenda constitucional, por constituir um direito fundamental do indivíduo.
A prescrição é matéria de ordem pública, razão pela qual o artigo 61 do Código de Processo Penal determina que em qualquer fase do processo, se o juiz reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-la de ofício. Ainda que o processo já esteja em grau de recurso, o magistrado é obrigado a declarar a prescrição. Se já houve o trânsito em julgado a sentença condenatória, o instrumento idôneo para alegar a prescrição é a revisão criminal, ou habeas corpus, por constituir ofensa a liberdade ambulatorial.
Há entendimento de que, por constituir uma matéria tão importante e prejudicial a análise do mérito, seria possível ao juiz, ainda que já tenha proferido a sentença condenatória (momento em que acaba a função jurisdicional), declarar a prescrição, em razão da economia processual.
1.1. Espécies de Prescrição Penal
O nosso ordenamento jurídico contempla duas espécies de prescrição penal, a prescrição da pretensão punitiva e a da prescrição da pretensão executória. Todavia, estas espécies podem ocorrer de formas diversas. A prescrição da pretensão punitiva pode ser a propriamente dita, a superveniente a sentença condenatória e a prescrição retroativa.
Além delas existe prescrição retroativa antecipada (virtual, em perspectiva ou da pena em prognose), a qual não possui previsão legal e será abordada no presente trabalho.
Antes de adentrarmos no estudo da prescrição virtual é importante expor breves comentários sobre as espécies de prescrição para dar ao leitor uma visão panorâmica do instituto.
A prescrição da pretensão punitiva propriamente dita é a mais fácil de ser visualizada. Não há trânsito em julgado para a acusação nem para a defesa e leva em consideração a pena máxima em abstrato contida no preceito secundário do tipo penal. O artigo 109 do Código Penal apresenta uma tabela do tempo de prescrição considerando a pena do delito:
Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não
excede a dois;
excede a dois;
VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
Um exemplo demonstra a facilidade de aplicação desta modalidade de prescrição. Considere que Tício matou Mévio estando incurso nas penas do artigo 121 do CP. A pena do homicídio simples é de 06 (seis) a 20 (vinte) anos. Para saber quando ocorrerá a prescrição desse crime temos que ir para a tabela do artigo 109 do CP. Dessa forma, a prescrição da pretensão punitiva do homicídio ocorrerá em vinte anos, consoante o inciso primeiro do artigo 109.
A segunda subespécie de prescrição da pretensão punitiva é a chamada prescrição superveniente à sentença condenatória. Trata-se da modalidade que impede o conhecimento do mérito recursal e torna insubsistente os efeitos da condenação. Ela geralmente ocorre entre a sentença recorrida e o julgamento do recurso.
Antes da sentença recorrível não se sabe qual a quantidade ou tipo da pena a ser fixada pelo juiz, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima prevista em lei (prescrição propriamente dita). Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitada em julgado para a acusação, não mais existe razão para se levar em conta a pena máxima em abstrato, já que a pena aplicada (provisória) passou a ser a pena máxima para o caso concreto, uma vez que não é admitida a reformatio in pejus no direito penal. Nesse sentido é o teor da súmula 146 do Supremo Tribunal Federal, “a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença quando não há recurso da acusação”.
Um exemplo esclarece a sua aplicação. Considere que Tício foi condenado em primeira instância a uma pena de 03 (três) anos de reclusão no ano de 2001 pela prática de um delito de roubo. Diante da tabela do artigo 109, o crime prescreve em 08 anos. Suponhamos que a acusação não recorreu da sentença e a defesa apelou. Se o recurso de apelação não for julgado até o ano de 2009 terá ocorrido a prescrição superveniente à sentença condenatória.
É interessante observar que este tipo de prescrição, em razão da morosidade dos Tribunais Superiores era bastante favorável a defesa do acusado. Imaginemos a proposição acima narrada. Se porventura o recurso de Tício fosse julgado improcedente pelo Tribunal de Justiça no ano de 2007 (perceba que não ocorreu a prescrição, pois ainda está dentro do prazo de oito anos) e a defesa recorresse do acórdão do Tribunal de Justiça através de um REsp fatalmente ocorreria a prescrição, pois, dentro da realidade atual do STJ, só por um milagre esse REsp seria julgado antes da ocorrência da prescrição superveniente, que se daria em dois anos, ou seja, em 2009.
Por este motivo é que esta subespécie de prescrição penal era alvo de severas críticas da doutrina nacional e estrangeira. A sistemática do instituto apenas beneficiava os acusados de maior poder aquisitivo, que contratam grandes escritórios de advocacia, que conseguem protelar uma ação penal até as últimas instâncias. Ao final do curso judicial eram agraciados com a prescrição superveniente, ou seja, com a impunidade.
Após décadas de críticas da doutrina penal o legislador publicou a lei 11.596 de 2007 alterando o inciso IV do artigo 117 do Código Penal considerando como causa de interrupção da prescrição a mera publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis. Diante da interrupção da prescrição pela publicação do acórdão ficou bem mais difícil a utilização do subterfúgio legal da remessa dos autos aos tribunais superiores no intuito de obter a prescrição.
A própria subespécie de prescrição da pretensão punitiva é a retroativa. Ela é calculada com base na pena em concreto, sendo que a contagem do prazo é computado da data da publicação da sentença (ou acórdão) condenatória para trás, até a data do recebimento da denúncia (ou sentença) ou entre esta data e a consumação do crime, levando em consideração a pena aplicada em concreto. Socorremos novamente a um exemplo para melhor compreensão.
Suponhamos que João, deputado federal, foi condenado em 2006 pelo STF por um crime de peculato (artigo 312 do CP) ocorrido no ano de 1986, a uma pena de 08 (oito) anos de reclusão. Perceba que pela tabela do artigo 109 a prescrição ocorrerá em 12 anos. Como se trata de prescrição retroativa, o prazo é contado para trás, ou seja, da publicação da sentença condenatória até a data do recebimento da denúncia, ou entre esta e a data da consumação do fato. Assim, se a denúncia foi recebida em 1992, ocorreu a prescrição retroativa, pois entre a data do recebimento da denúncia (1992) e publicação da sentença condenatória (2006), transcorreram mais de 12 anos.
A outra espécie de prescrição penal é chamada de prescrição da pretensão executória, que está disciplinada no artigo 110, caput, do Código Penal, que possui como redação o seguinte texto: “a prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente”.
A prescrição da pretensão executória torna sem efeito a sentença condenatória como título executivo penal, o que impossibilita o cumprimento da sanção imposta, impedindo a execução das penas e da medida de segurança. Subsistem todos os efeitos secundários da condenação e somente obsta ao cumprimento da pena.
Presentes em todo e qualquer processo penal, as condições genéricas são a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade de agir, o interesse de agir e a justa causa.
Além das condições genéricas existem as condições específicas de procedibilidade, como por exemplo a representação do ofendido nas ações privadas e a requisição do ministro da justiça, na ação penal pública condicionada.
No processo penal a possibilidade jurídica do pedido está intimamente ligada a idéia da tipicidade do delito. Assim, só é possível aquele pedido que está expresso na lei. É uma decorrência salutar do princípio da legalidade expresso no artigo 1º do Código Penal, que informa “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
No processo civil, ao contrário do processo penal, conforme parcela da doutrina, a possibilidade jurídica do pedido é aferida negativamente, isto é, será juridicamente admissível aquele pedido que não seja vedado pelo ordenamento jurídico. No processo penal, seu conceito é avaliado positivamente, ou seja, será admissível aquele pedido que o ordenamento, em abstrato, expressamente o admitir. Nesse sentido é a lição do magistrado Guilherme de Souza Nucci: “A possibilidade jurídica do pedido liga-se apenas a viabilidade de ajuizamento da ação penal para que, ao final, seja produzido um juízo de mérito pelo magistrado, não significando que não possa haver, desde logo, quando for possível, a antecipação dessa avaliação de mérito, encerrando-se de vez a questão, quando as provas permitirem, no interesse do próprio indivíduo ».[4]
A legitimidade para agir, na clássica lição de Alfredo Buzaid é a pertinência subjetiva da ação. É necessário que os sujeitos integrantes da lide processual sejam partes legítimas para atuar na titularidade da causa (ad causam) e na legitimidade para o processo (ad processum). No pólo ativo figura o Ministério Público na ação penal pública e o ofendido ou seu representante legal na ação penal de iniciativa privada. O pólo passivo deve estar representado pelo provável autor do fato delituoso.
Em relação a legitimidade ad processum, devem figurar no pólo ativo o promotor de justiça ou o advogado do ofendido, visto que este não possui capacidade postulatória. No pólo passivo deve figurar o suspeito da prática da infração penal.
O interesse de agir está presente quando o processo for adequado, útil e necessário autor. Nesse passo, se a pretensão puder ser acolhida existe interesse de agir. O interesse de agir está assentado na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição, não lhe convém mover o judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil.
A necessidade é um atributo inerente para a imposição de sanção penal ao autor de um fato criminoso. Para o jurista Günter Jakobs que advoga a tese do funcionalismo sistêmico, a função do direito penal é a proteção da norma, logo, sempre que esta for violada existe a necessidade da imposição de uma sanção penal, não importando o tipo de delito praticado.
No artigo 5º da Constituição Federal está consignado que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, de modo que sempre será necessário o devido processo legal para condenar alguém impondo-lhe uma sanção penal.
Pelo requisito da adequação, o autor deve promover a ação penal nos moldes previstos em lei. A pedido contido na peça inaugural deve encontrar ajuste no procedimento pleiteado. Em suma, a adequação reside na deflagração do processo penal e no pedido de aplicação da lei penal. Emerge da compatibilidade entre o fato narrado pelo autor da ação e consequência jurídica pleiteada com base nesse fato.
A utilidade processual é um dos aspectos principais desse estudo. Conforme a lição de Fernando Capez, “utilidade traduz na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Se, de plano, for possível perceber a inutilidade da persecução penal aos fins a que se presta, dir-se-á que inexiste interesse de agir”[5]. Na mesma obra o autor traz um exemplo de ausência de interesse de agir quando está presente a prescrição virtual. Trata-se do caso de se oferecer denúncia quando, pela antevisão da pena possivelmente imposta ao final do processo, se eventualmente comprovada culpabilidade do réu, já se pode antever a ocorrência da prescrição retroativa. Nesse caso, toda a atividade jurisdicional será inútil pela falta do interesse de agir.
Além das três condições genéricas, existe uma quarta condição da ação, que é a justa causa. Consiste na obrigatoriedade da existência de prova da materialidade do crime e indícios de autoria para a deflagração de uma ação penal. Tal condição é justificada porque a mera instauração de um processo penal é um fato que pode advir consequências negativas para a vida de um cidadão, de modo que se não houver um mínimo de indícios de autoria do crime e prova da materialidade, a ação penal não poderá ser recebida. Se eventualmente vier a ser, poderá ser trancada via habeas corpus (art. 648, I do CPP).
Ao adotar uma posição garantista, o Código de Processo Penal determina que a denúncia somente poderá ser recebida se contiver um mínimo de lastro probatório. Ou seja, é necessário que existam provas da materialidade e indícios suficientes de autoria. Ademais, hodiernamente é lamentável a existência de processos em que a sentença absolve o agente por falta de provas da materialidade do fato criminoso
3. Da Prescrição em Perspectiva Virtual, Retroativa, Antecipada
ou da Pena em Prognose
ou da Pena em Prognose
Conforme a definição proposta no início do trabalho, a prescrição virtual, retroativa antecipada, em perspectiva ou da pena em prognose é aquela consistente no reconhecimento da prescrição retroativa antes do início da ação penal ou já no curso desta, tomando por base a pena que possivelmente ou provavelmente seria aplicada ao autor do fato.
Perceba que na prescrição virtual não ocorreu efetivamente a prescrição. O magistrado através de um juízo de probabilidade ou de quase certeza declara a prescrição com base na pena que futuramente será aplicada na sentença condenatória.
A prescrição retroativa parte do fundamento de que a ação penal careceria do interesse de agir se desde logo fosse possível antever que a pena criminal aplicada ao réu na sentença condenatória seria inevitavelmente ineficaz, porque seria albergada pela prescrição retroativa. Vejamos um exemplo bem simples para melhor compreensão da prescrição virtual.
José, com 19 anos de idade, primário e portador de bons antecedentes, adquiriu em fevereiro de 2000 um relógio que sabia ser fruto de furto, incorrendo em crime de receptação (Art. 180, CP). Suponhamos que somente no ano de 2004 a polícia descobriu o fato criminoso praticado por José, sendo ele denunciado em janeiro de 2004.
Nessa situação hipotética a pena que será aplicada na sentença condenatória dificilmente ultrapassará o mínimo cominado no preceito secundário do tipo penal, ou seja, 01 (um) ano de reclusão. Para explicar a ocorrência ou não da prescrição serão detalhadamente explicados os dados fornecidos na situação hipotética.
O crime praticado por João foi o de receptação simples previsto no caput do artigo 180 do Código Penal, o qual contém uma pena máxima de 04 anos de reclusão, e considerando a tabela do artigo 109, a prescrição em abstrato será de 08 anos.
Considerando que o autor do fato possui 19 anos o prazo prescricional é reduzido pela metade, conforme artigo 115 do CP, de modo que a prescrição do crime em abstrato ocorrerá em 04 anos.
Se o recebimento da denúncia ocorreu 03 anos e 11 meses após a prática do delito não ocorreu a prescrição da pena em abstrato. Para que ocorresse a denúncia teria que ser recebida após 04 anos da consumação do fato criminoso.
Apesar de não estar consumada a prescrição da pena em abstrato, a prescrição retroativa fatalmente será reconhecida na sentença condenatória, pois considerando as características do situação hipotética, jamais a pena aplicada ao réu seria de 04 anos de reclusão, a máxima contida no tipo penal.
Dessa forma, seria bem mais útil, célere e conveniente que o magistrado ao receber a denúncia declarasse a prescrição retroativa antecipada, pois evitaria o desenvolvimento de um processo judicial totalmente inútil, haja vista que na sentença condenatória, o juiz após aplicar a pena ao réu deverá inevitavelmente declarar a prescrição.
Vejamos um outro crime descrito no livro do penalista Sídio Rosa Mesquita Júnior[6], que relata a aplicação da prescrição virtual. “[...] Ticio, com 20 anos de idade, primário, trabalhador e estudante, mandou um bilhete para terceiro com expressões difamatórias contra Caio. Consumado o crime do art. 139 do CP, Caio requereu a apuração dos fatos, mas a polícia demorou 11 meses para saber quem era o autor do delito. Então, Caio, dois meses depois da descoberta, promoveu a ação penal de iniciativa privada, sendo que a queixa foi recebida um mês depois do seu protocolo em Juízo. Nesse caso, a única pena que não seria, fatalmente, atingida pela pretensão punitiva seria a máxima, senão vejamos:(...) O crime do artigo 139 do CP tem pena máxima de um ano. Assim, a prescrição ocorrerá em quatro anos. Ocorre que Ticio era menor de 21 anos na data do fato, tendo em seu favor a redução do prazo prescricional de metade (art. 115 do CP). Dessa forma, a prescrição, tomando por base a pena máxima cominada, ocorrerá em dois anos. No entanto, qualquer outra pena que for fixada terá prazo prescricional de um ano, pois como a pena de um dia até a pena de 11 meses e 29 dias tem prazo prescricional de dois anos. Tício contará com a redução da metade do prazo, em face da menoridade. A jurisprudência do STF, bem como a orientação doutrinária dominante, entende que o Juiz, no momento da aplicação da pena, deve partir da pena mínima, sendo que a pena máxima, na prática, é reservada a casos excepcionalíssimos. Assim, a pena aplicável a Tício, caso se reconheça que ele realmente cometeu o crime, diante de suas características pessoais, jamais será a máxima. Dessa forma, a prescrição já teria ocorrido, tomando por base qualquer pena possível. Então, para que o processo in casu? Ora, se para obtenção de uma decisão de efeitos análogos ao da absolvição o Estado pode prescindir da instrução criminal, então porque realizá-la? Outrossim, se o Juiz vê a cristalina ocorrência da extinção da punibilidade, para que formar um processo de execução, a fim de que o Juiz da Execução a declare? »
Para detectar a prescrição virtual o operador do direito deve em princípio calcular a possível pena que será aplicada na sentença levando em consideração as peculiaridades do caso concreto. Em seguida se verificar que a prescrição retroativa fatalmente será reconhecida ao final do processo, deverá diante da inutilidade do prosseguimento da ação, decretar a prescrição, em face inexistência do interesse de agir.
Não obstante a inutilidade de um processo em que se antevê a prescrição retroativa, a doutrina e jurisprudência majoritárias não aceitam esta modalidade de prescrição, sob os argumentos de que não existe previsão legal, que a sua aplicação viola os princípios do devido processo legal, ampla defesa e presunção de inocência.
Nesse sentido é a jurisprudência dos Tribunais Superiores demonstrada nos acórdãos abaixo colacionados:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Inexistindo previsão legal, não há como declarar-se a prescrição da pretensão punitiva pela pena em perspectiva. Ordem indeferida. (STF. HC 101297, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe-067 DIVULG 15-04-2010 PUBLIC 16-04-2010 EMENT VOL-02397-04 PP-01128). PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. BEM AVALIADO EM R$ 250,00. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRI- ÇÃO PELA PENA EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL. RECURSO PROVIDO.
1. O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.
2. O furto de uma bicicleta, no valor de R$ 250,00, se subsume à definição jurídica do crime de furto e se amolda à tipicidade subjetiva, uma vez presente o dolo, e ultrapassada a análise da tipicidade material, mostrando-se proporcional a imposição de pena privativa de liberdade, tendo em vista a existência do desvalor da ação – por ter praticado uma conduta relevante –, e o resultado jurídico, ou seja, a lesão, é absolutamente relevante.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite o reconhecimento da prescrição pela pena em perspectiva (prescrição antecipada), tendo em vista que não existe norma legal que a autorize.
4. Recurso especial provido para determinar o processamento da ação penal.
(STJ. REsp 1167681/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 29/03/2010)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. JUIZADO ESPECIAL. COMPETÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA.
I - Carece totalmente de amparo jurídico, em nosso sistema processual penal, a denominada prescrição antecipada ou virtual da pena, que tem como referencial condenação hipotética (Precedentes).
II - No caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal, será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas ao delitos. Com efeito, se desse somatório resultar um apenamento superior a 02 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial (Precedentes).
Agravo regimental desprovido.
(STJ. AgRg no Ag 1141224/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2009, DJe 29/03/2010)
EMENTA Denúncia. Crime tráfico de influência. Indícios de autoria e materialidade do crime. Impossibilidade de extinção da punibilidade pela prescrição em perspectiva. Precedentes. 1. Narrando a denúncia fatos típicos e estando presentes indícios da materialidade e da autoria, não há como deixar de recebê-la, sendo prematuro, antes de encerrar a instrução criminal, avançar no sentido de tomar decisão definitiva a respeito da efetiva prática do crime capitulado na peça acusatória. 2. Esta Suprema Corte, em diversos precedentes, já afastou a aplicação da prescrição em perspectiva da pretensão punitiva estatal por falta de previsão legal. 3. Denúncia recebida.
(STF. Inq 2728, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2009, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 EMENT VOL-02354-02 PP-00252 LEXSTF v. 31, n. 363, 2009, p. 483-496).
Já na fase de oferecimento da denúncia, o promotor verificada que o crime inevitavelmente será atingido pela prescrição retroativa, porém, mesmo assim deve oferecer a peça acusatória. Na prática se houvesse previsão da prescrição virtual, poderia oferecer a denúncia e requerer o reconhecimento de imediato da prescrição retroativa.
O magistrado recebe a peça acusatória (também ciente da inevitável ocorrência da prescrição retroativa) e determina a citação do acusado para apresentação da defesa preliminar.
A defesa pode suscitar a prescrição retroativa antecipada na fase de defesa preliminar, porém, o magistrado não pode por este fundamento absolver sumariamente o réu. Em seguida é designada audiência de instrução e julgamento, com a oitiva de testemunhas, formulação de perícias, interrogatório do réu, alegações orais da defesa e acusação, enfim todo o desenvolver da ação penal.
Por fim, ao sentenciar, o juiz certifica que a pena aplicada concretamente ao réu foi atingida pela prescrição. Somente no dispositivo sentencial o magistrado absolve o acusado declarando a existência da causa extintiva da punibilidade – prescrição.
Para combater a instauração e tramitação de um processo inútil é que parte da doutrina e jurisprudência sustentam a aplicação da prescrição retroativa antecipada. Os partidários desse pensamento explicam que inexiste justa causa para a ação penal quando se verifica a probabilidade segura da inexistência de decisão condenatória eficaz. São essas as lições do penalista Celso Delmanto: “[…] Não há sentido em admitir-se a persecução penal quando ela é natimorta, já que o “poder de punir”, se houvesse condenação, fatalmente encontrar-se-á extinto. Perder-se-ia todo o trabalho desempenhado, até mesmo para efeitos civis, já que, ao final estaria extinta a própria pretensão punitiva (“ação penal”). De outra parte, submeter alguém aos dissabores de um processo penal, tendo a certeza de que este será inútil, constitui constrangimento ilegal”.[7]
Vale destacar que sopra em favor da prescrição em perspectiva os princípios da celeridade e economia processual, entendendo este no sentido de que a Justiça deve buscar a máxima eficiência na aplicação do direito, com o menor dispêndio de atos processuais possíveis. Eugênio Pacelli de Oliveira, membro do Ministério Público Federal ratifica esse posicionamento no seu curso de processo penal, quando escreve: “[…] Com efeito, diante da constatação, feita nos próprios autos do procedimento de investigação (inquérito policial ou qualquer outra peça de informação), da impossibilidade fática de imposição, ao final do processo condenatório, de pena em grau superior ao mínimo legal, é possível, desde logo, concluir pela inviabilidade da ação penal a ser proposta, porque demonstrada, de plano, a inutilidade da atividade processual correspondente. (…) Por isso, entendemos perfeitamente possível o requerimento de arquivamento do inquérito ou peças de investigação por ausência de interesse – utilidade – de agir”.[8]
A moralidade administrativa é um princípio que pode ser invocado para sustentar a aplicabilidade da prescrição virtual. A administração deve no seu desenvolver buscar eficiência e tentar diminuir as despesas desnecessárias da máquina administrativa. A declaração da prescrição retroativa antecipada possibilitaria uma economia de recursos humanos e materiais, uma vez que o juiz, os servidores, o Ministério Público, enfim, todos os envolvidos no processo seriam poupados de um trabalho inútil.
Guilherme de Souza Nucci, apesar de sustentar a inaplicabilidade da prescrição virtual diante da ausência de previsão legal, foi sensato ao afirmar que “os direitos e garantias fundamentais não podem servir de pretexto para prejudicar o réu, pois constituem a sua proteção contra o abuso do Estado. Logo, é muito mais razoável arquivar-se, desde logo, o inquérito do que submeter o réu a longo processo para, ao final, ser julgado e condenado – o que ficará inscrito na sua folha de antecedentes – para então constatar-se a prescrição. Inexiste fundamento lógico para tanto”.[9]
A jurisprudência pátria, amparada na posição praticamente pacífica dos tribunais superiores, em geral não aceitam a aplicação da prescrição virtual. Entretanto, há inúmeros julgados isolados dos mais variados tribunais do país que a admitem. Interessante observar os argumentos contidos nas ementas das decisões adiante colacionadas:
EMENTA: PENAL. EXTRAÇÃO MINERAL. CRIME AMBIENTAL. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. LEI N.º 8.176/91. USURPAÇÃO. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. COMPROVAÇÃO. 1. A persecução penal, como espécie do gênero das ações estatais, deve ser eficiente, eficaz e efetiva. De nada adianta impulsioná-la quando verificada, ab initio, a impossibilidade de sua futura e eventual execução. Percebida a inutilidade do eventual e incerto provimento condenatório, é de rigor seja declarada extinta a punibilidade do agente em face da prescrição em perspectiva da pretensão punitiva estatal. 2. Inviável seja negada a aplicação do instituto por desproporcional apelo ao formalismo. Tutelar o processo penal natimorto implica malferir os basilares princípios constitucionais do Estado democrático de direito em flagrante e injustificado prejuízo do cidadão. 3. Pratica o delito previsto no artigo 2º da Lei n.º 8.176/91 aquele que extrai minérios sem a devida autorização do órgão competente. (TRF 4ªRegião, ACR 2005.71.07.002910-8, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 08/04/2010) (grifos nossos)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ECA. ATO INFRACIONAL. FURTO. PRESCRIÇÃO. Na espécie, transcorrido mais de um ano entre a data do ilícito e do recebimento da representação, não sendo o caso de imposição de medida em meio fechado, impositiva a aplicabilidade do instituto da prescrição da pretensão socioeducativa em perspectiva, consoante a Súmula nº 32 deste Tribunal. Inteligência também da Súmula nº 338 do STJ. Mantida a extinção do feito. NEGARAM PROVIMENTO. (TJRS. Apelação Cível Nº 70034332981, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 11/03/2010).
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ACUSAÇÃO PELO DELITO DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA (ART. 155, §24, II, DO CP). PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA CONFIGURADA PRINCÍPIO DA UTILIDADE DA JURISDIÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Se a acusação obtivesse a condenação, a pena não ultrapassaria dois anos de reclusão, pois, obrigatoriamente seria afastada a qualificadora da escalada. Sendo o acusado menor de 21 anos e tendo transcorrido mais de dois anos entre o fato e recebimento da denúncia, estará, ao final, extinta a punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão punitiva retroativa. É inegável, no caso dos autos, a falta de interesse de agir por parte do órgão estatal, pois o final da demanda é previsível e inútil aos fins propostos. Recurso improvido. (TJRS. Recurso em Sentido Estrito Nº 70029389434, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 30/04/2009).
5. Considerações Finais
A prescrição virtual é um tema que vai merecer discussões por muito tempo. Embora a corrente que advoga o reconhecimento da prescrição virtual venha cada vez ganhando mais adeptos, inclusive no âmbito do Ministério Público, ainda predomina a entre os estudiosos do direito a tese da jurisprudência dos Tribunais Superiores que entende pela sua inaplicabilidade, diante do principal argumento de inexistência de previsão legal.
Não encontro razões robustas para rechaçar, sem uma análise acurada dos fatos contidos no processo, o instituto da prescrição virtual. É absolutamente inútil a instauração de um processo penal, o qual demanda enormes custos para o Estado, quando se sabe de antemão que na sentença condenatória será reconhecida a prescrição.
Por outro lado, considero temerária a declaração da prescrição virtual em crimes de maior gravidade, que demandam uma resposta do Estado para a sociedade, bem como naqueles casos em que não existe uma certeza absoluta da pena provável que será aplicada ao réu.
O processo deve ser entendido como um instrumento de realização do direito material. Se o direito de punir do Estado está fadado ao insucesso não há como sustentar a instauração ou o prosseguimento de uma ação penal, pois inexiste interesse de agir.
O Conselho Nacional de Justiça possui como meta a busca incessante da boa imagem do Poder Judiciário perante a sociedade e para tanto traça como uma das diretrizes a celeridade processual. Os magistrados que se guarnecem no texto legal para não aplicar a prescrição virtual caminham na contramão da celeridade do processo. Ademais, não é prudente que se movimente a dispendiosa da máquina judiciária quando se sabe de antemão que a sentença condenatória não possuirá qualquer utilidade. Enquanto os processos inúteis tramitam, existem processos judiciais importantes parados nas secretarias e gabinetes judiciais, os quais alimentam ainda mais a imagem que a sociedade possui de um Poder Judiciário lento, que não processa nem pune efetivamente aqueles criminosos mais perniciosos à coletividade.
Para finalizar forçoso concluir com uma breve reflexão. É notório o constrangimento de ser processado criminalmente nesse país. Dessa forma, em respeito a dignidade da pessoa humana, o legislador brasileiro poderia expressamente prever o cabimento da prescrição virtual acrescentando ao artigo 109 do Código Penal um inciso com o seguinte texto: “o juiz poderá reconhecer desde logo a prescrição, se pelas circunstâncias do caso concreto antever que a pena aplicada ao réu será ineficaz, em face da prescrição”.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
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GRECO, Rogério, Curso de direito penal: Parte Geral 7.ed. Rio de Janeiro: Impetus: 2007.
MESQUITA JR, Sídio Rosa. Prescrição penal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
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OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. - Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
TELES, Ney Moura. Direito penal: Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
[1] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p.729.
[2] BIENCOURT. Cézar Roberto. Manual e Direito Penal. Parte Geral. 5.ed. São Paulo: RT, 1999, p. 749.
[3] O dispositivo aduz que “Os crimes da competência do tribunal não prescrevem”.
[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2. ed. Rev., atual, e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.171.
[5] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 104.
[6] MESQUITA JR, Sídio Rosa. Prescrição Penal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 92-93.
[7] CELSO, Delmanto. Código Penal Comentado. 7. ed. São Paulo: Editora Renovar, 2007, p. 318.
[8] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. - Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 87.
[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal.3.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 587.
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